ENAM 2024: O que pode ser cobrado na disciplina de Direito Administrativo

Olá megeanos(as)!

Hoje falaremos sobre questões de Direito Administrativo que poderão ser cobradas no ENAM. O desafio posto é entrarmos nos tópicos mais relevantes à luz da nossa banca examinadora, especificamente o Dr. Marçal Justen Filho, em três assunto mega relevantes:

• Processo Administrativo (Lei nº 9.784/99);

• Licitações (Lei nº 14.133/21);

• Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/21).

Necessário reforçar que estes três tópicos, quando abordados em primeira fase para Magistratura, são bem apelativos na letra fria da lei. Para o ENAM em 2024 não sabemos como será a abordagem, contudo não é fácil sair da lógica dessas leis para cobrar algo fora da curva.

Então continua a dica: estudar este material com o Vade Mecum do lado, ou o site do Planalto aberto, pois em vários momentos vamos indicar a leitura da lei seca, e você deve parar e ir na legislação fazer a leitura atenta, com retorno posterior. Há pouca jurisprudência ou mesmo posições divergentes nos pontos de hoje. 

Bons estudos e foco no ENAM!

1. (FGV – Juiz de Direito – TJPR 2021) Em sede de processo administrativo disciplinar (PAD) instaurado após sindicância patrimonial em face de servidor público federal, foi lhe aplicada a penalidade de demissão do serviço público, tendo em vista a constatação de variação patrimonial a descoberto. Inconformado, o servidor demitido impetra mandado de segurança visando a anular o ato demissório e argumenta, preliminarmente, a nulidade do PAD por ter sido instaurado com base em denúncia anônima; por não lhe ter sido assegurada defesa técnica; e por ter havido a posterior alteração da capitulação legal.

Além disso, o impetrante também sustenta a inexistência de provas inequívocas das irregularidades e a incongruência entre a conduta apurada e a pena de demissão. Considerando a narrativa fática hipotética acima, é correto afirmar que:

a) na via do mandado de segurança, admitem-se a discussão e o exame a respeito da suficiência do conjunto fático-probatório constante do PAD;

b) na via do mandado de segurança, não se admite a valoração da congruência entre a conduta apurada e a capitulação da pena de demissão aplicada no PAD;

c) no PAD, a alteração da capitulação legal imputada ao indiciado enseja sua nulidade, com fundamento no princípio da tipicidade fechada;

d) desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, admite-se a instauração de PAD com base em denúncia anônima;

e) é nula a decisão adotada em PAD no qual não tenha sido assegurada ao indiciado a defesa técnica por advogado, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores.

2. (FGV – Juiz de Direito – TJMG – 2022) O direito ao contraditório e à ampla defesa é consagrado no inciso LV, do Art. 5º da Constituição Federal. Em relação ao processo administrativo, assinale a afirmativa correta.

a) Não há necessidade de descrever o motivo da instauração na portaria inaugural, pois o servidor necessariamente terá acesso aos autos e conhecimento da imputação administrativa.

b) A nomeação de presidente da comissão processante pode recair sobre servidor não estável, porque tal fato não se mostra relevante para a defesa, que atuou desde o início do processo.

c) Se for decorrido o prazo para a instrução, o procedimento é sempre nulo, se esgotado o prazo para a administração buscar a aplicação da sanção administrativa.

d) O servidor público estável poderá perder o cargo, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, desde que observados os princípios constitucionais.

3. (CEBRASPE – Juiz de Direito – TJMA – 2022) Antônio, secretário de administração do governo do estado Y, foi acusado por servidores públicos lotados naquela secretaria de ter nomeado sua empregada doméstica para o cargo em comissão de secretária no seu gabinete, o que foi seguido da extinção do vínculo de doméstica pela ocorrência de demissão. Um ano após a nomeação, instaurado processo disciplinar para apurar a conduta de Antônio, este, apesar de regularmente citado, não apresentou defesa nem se manifestou nos autos.

Contudo, a comissão processante teve notícia de que o Ministério Público estadual o havia denunciado pela prática do crime de peculato desvio, em ação penal que se encontrava em grau de recurso. Ciente da existência dos depoimentos de Antônio, de sua antiga empregada e de testemunhas nos autos da ação penal, o presidente da comissão processante solicitou ao tribunal de justiça a remessa de cópia dos autos judiciais para instruir o processo administrativo disciplinar.

Em relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta.

a) Eventual reforma da sentença condenatória no processo penal na qual se reconheça a insuficiência de provas resultará na absolvição de Antônio na seara disciplinar.

b) Em virtude do princípio da independência de instâncias, a solicitação do presidente da comissão processante deve ser indeferida pelo tribunal.

c) A revelia de Antônio na seara disciplinar impede a continuidade da instrução do processo administrativo.

d) As provas colhidas no processo penal só poderiam ser emprestadas ao disciplinar caso fosse comprovada a ausência de materialidade ou negativa de autoria.

e) As provas do processo penal podem ser emprestadas ao processo administrativo, independentemente do trânsito em julgado da sentença condenatória.

4. (FGV – Juiz de Direito – TJSC – 2022) O Estado Alfa editou lei prevendo que os processos administrativos, instaurados por agências reguladoras estaduais contra concessionárias de serviço público, para a apuração de infrações e aplicação de penalidades, permanecerão em sigilo até decisão final.

No exercício do controle social da administração pública, a associação Beta, constituída há cinco anos e entre cujas finalidades institucionais está a proteção ao patrimônio público e social e ao consumidor, ajuizou ação civil pública em face do Estado Alfa, da agência reguladora e da concessionária, deduzindo uma série de pedidos relacionados à adequação do serviço público correlato e requerendo incidentalmente a declaração de inconstitucionalidade da norma estadual citada.

No que tange à constitucionalidade da mencionada lei estadual que estabeleceu o sigilo nos processos administrativos sancionadores, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o magistrado deverá:

a) acatar o pleito da associação e declarar a inconstitucionalidade formal da norma, porque Estados não podem legislar sobre processo administrativo;

b) acatar o pleito da associação e declarar a inconstitucionalidade da norma, por violação ao princípio republicano, ao direito de acesso à informação detida por órgãos e entes públicos e ao princípio da publicidade;

c) não acatar o pleito da associação, pois a norma não é inconstitucional, diante do princípio da presunção de inocência, que se aplica também na esfera do direito administrativo sancionador;

d) não acatar o pleito da associação, pois a norma não é inconstitucional, uma vez que a regra do sigilo é necessária para que o pleno acesso ao conteúdo dos processos não prejudique o serviço prestado pela concessionária investigada;

e) não acatar o pleito da associação, pois a norma estadual é compatível com a Constituição da República de 1988 e a Lei de Acesso à Informação, que dispõem que os processos administrativos em geral são públicos, mas os de natureza sancionatória são sigilosos.

5. (FCC – TJGO – Juiz de Direito – 2021) O direito administrativo contemporâneo é marcado pela tendência de promover maior consensualidade nas relações administrativas. Os métodos alternativos de resolução de conflitos, antes reservados aos conflitos de natureza privada, passaram a compor a caixa de ferramentas da Administração pública. É certo, porém, que tais ferramentas devem ser devidamente adaptadas ao uso no ambiente público, dada a primazia dos interesses gerais da coletividade. A propósito de tal tema, a legislação vigente estatui:

a) A arbitragem envolvendo relações contratuais da Administração pública não abrange questões relacionadas ao inadimplemento contratual do contratado, aspecto atinente ao poder regulatório da Administração e, portanto, indisponível.

b) Dada a indisponibilidade do interesse público, sentenças arbitrais envolvendo a Administração pública somente são executáveis após homologação judicial que ateste a validade da convenção e a regularidade formal do procedimento arbitral.

c) Uma vez que haja processo arbitral ou judicial em curso, afasta-se a hipótese de uso da mediação, quando a Administração pública for parte, visto que se operou preclusão administrativa.

d) Os contratos administrativos são passíveis de extinção por força de decisão arbitral, caso haja convenção relativa à adoção desse meio de resolução de controvérsias.

e) Para que um litígio contratual envolvendo a Administração pública seja objeto de arbitragem, é obrigatório que haja prévia cláusula compromissória entre as partes da relação contratual.

6. (VUNESP – TJSP – Juiz de Direito – 2021) Quanto à Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, é correto afirmar que:

a) o artigo 2º da Lei no 14.133/2021 traz elenco exaustivo das hipóteses de aplicação da norma.

b) ao disciplinar amplamente a matéria de licitações de contratações administrativas, a Lei no 14.133/2021 implicitamente revogou as normas contempladas na Lei no 123/2006, em favor de microempresas e empresas de pequeno porte.

c) o artigo 5º apresenta função hermenêutica, os princípios nele estatuídos orientam a interpretação da Lei no 14.133/2021, mas partindo da observância das regras específicas, que são minuciosas no novo diploma legal.

d) a gestão por competências não atinge as etapas preliminares e não se confunde com a segregação de funções.

GABARITO COMENTADO

1 – Alternativa correta: D

A: INCORRETA.

Como sabido, o mandado de segurança exige a demonstração de direito líquido e certo, demonstrado de plano por meio de prova documental, não sendo possível a realização de instrução processual. É nessa toada que o STF concluiu não ser a via do mandado de segurança adequada para a examinar a suficiência do conjunto fático-probatório constante de PAD, com o objetivo de verificar se o impetrante praticou ou não os atos que serviram de base para a imposição de penalidade administrativa (STF, 2ª Turma, AgRg no RMS nº 36.383/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 29/05/2020).

B: INCORRETA.

Entende o STJ que, na via do mandado de segurança, é possível valorar a congruência entre a conduta apurada e a capitulação da pena de demissão aplicada no processo administrativo disciplinar, por se tratar de estrita aplicação do princípio da legalidade (MS 17151/DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, j. em 13/02/2019, DJe 11/03/2019).

C: INCORRETA.

Segundo o STJ, no PAD, a alteração da capitulação legal imputada ao acusado não enseja nulidade, uma vez que o indiciado se defende dos fatos nele descritos, e não dos enquadramentos legais (MS 19.726/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, j. em 13/12/2017, DJe 18/12/2017).

D: CORRETA.

Enunciado nº 611 da Súmula do STJ: “Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração”.

E: INCORRETA.

Nos termos da Súmula Vinculante nº 05, “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

2 – Alternativa correta: D

A: INCORRETA.

Sobre a portaria de instauração do PAD, leciona Ivan Barbosa Rigolin que “O ato publicado deve indicar os membros da comissão, e já então seu presidente. Esse ato deverá também indicar sucintamente dados essenciais ao processo, como o seu número, eventualmente o servidor envolvido, a acusação que se lhe faz e o seu enquadramento legal, o nome da repartição, a data e a assinatura da autoridade responsável.” (RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 379). 

Nada obstante, embora seja necessária a indicação da acusação, a configurar justamente os motivos da abertura do PAD, a portaria de instauração não precisa descrever detalhadamente os fatos imputados, que somente serão efetivamente conhecidos após a instrução probatória e exigidos quando da etapa do indiciamento.

Nesse sentido, o Enunciado nº 641 da Súmula do STJ: “A portaria de instauração do processo administrativo disciplinar prescinde da exposição detalhada dos fatos a serem apurados.

B: INCORRETA.

Art. 149, Lei Federal nº 8.112/1990: “O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado”.

C: INCORRETA.

Enunciado nº 592 da Súmula do STJ: “O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa”.

D: CORRETA.

O § 1º do art. 41 da CF/88 enumera as hipóteses em que o servidor público estável poderá perder o cargo:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

3 – Alternativa correta: E

A: INCORRETA.

Nos termos dos arts. 125-126 da Lei Federal n. 8.112/1990 e do CPP, as instâncias civil, administrativa e penal são independentes entre si, salvo quando reconhecidas a inexistência do fato ou a negativa de autoria na esfera criminal (AgInt no RMS 62007/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2020, DJe 27/04/2020). A insuficiência de provas atestada no processo criminal não vincula, portanto.

B: INCORRETA.

Súmula no 591, STF: “É permitida a ‘prova emprestada’ no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa”

C: INCORRETA.

No PAD, o único efeito decorrente da revelia é a designação de defensor dativo, prosseguindo-se a instrução após a apresentação da defesa. Não implica, por conseguinte, presunção de veracidade em desfavor do investigado.

D: INCORRETA.

Súmula no 591, STF.

E: CORRETA.

4 – Alternativa correta: B

Trata-se de entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI n. 5.371/DF:

Direito constitucional e administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Previsão legal de sigilo em processos administrativos.

1. Ação direta contra o art. 78-B da Lei nº 10.233/2001, que estabelece sigilo em processos administrativos sancionadores instaurados pela Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ.

2. A regra no Estado democrático de Direito inaugurado pela Constituição de 1988 é a publicidade dos atos estatais, sendo o sigilo absolutamente excepcional. Somente em regimes ditatoriais pode ser admitida a edição ordinária de atos secretos, imunes ao controle social. O regime democrático obriga a Administração Pública a conferir máxima transparência aos seus atos. Essa é também uma consequência direta de um conjunto de normas constitucionais, tais como o princípio republicano (art. 1º, CF/1988), o direito de acesso à informação detida por órgãos públicos (art. 5º, XXXIII, CF/1988) e o princípio da publicidade (art. 37, caput e § 3º, II, CF/1988).

3. A Constituição ressalva a publicidade em apenas duas hipóteses: (i) informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança do Estado e da sociedade (art. 5º, XXXIII, parte final); e (ii) proteção à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (arts. 5º, X e 37, § 3, II, CF/1988). Como se vê, o sigilo só pode ser decretado em situações específicas, com forte ônus argumentativo a quem deu origem à restrição ao direito fundamental à informação, observado o princípio da proporcionalidade.

4. A restrição contida no dispositivo legal impugnado não se amolda às exceções legítimas ao acesso à informação pública. Não se vislumbra, em abstrato, nos processos administrativos instaurados pela ANTT e pela ANTAQ para apuração de infrações e/ou aplicação de penalidades, nenhuma informação cujo sigilo seja imprescindível à segurança do Estado e da sociedade ou que configure violação ao núcleo essencial dos direitos da personalidade.

5. Procedência do pedido, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 78-B da Lei nº 10.233/2001.

6. Fixação da seguinte tese de julgamento: “Os processos administrativos sancionadores instaurados por agências reguladoras contra concessionárias de serviço público devem obedecer ao princípio da publicidade durante toda a sua tramitação, ressalvados eventuais atos que se enquadrem nas hipóteses de sigilo previstas em lei e na Constituição”. (STF – ADI: 5371 DF 9010952-68.2015.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 02/03/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 31/03/2022)

A despeito da previsão do art. 22, I, da CF-88, que estabelece ser da competência privativa da União legislar sobre direito processual, a doutrina majoritária entende que, como uma decorrência direta da autonomia administrativa (princípio federativo), todos entes federativos possuem competência para editar normas próprias sobre processo administrativo, não se compatibilizando com a organização administrativa brasileira a existência de uma lei nacional sobre processo administrativo.

Entende-se, assim, que a Lei Federal n. 9.784/1999 possui abrangência federal, não se tratando de lei nacional, aplicando-se aos processos administrativos estaduais, municipais e distritais apenas de forma subsidiaria, por força da norma de extensão insculpida em seu art. 69 (“Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei”). Nessa mesma toada, o STJ entende que a Lei Federal nº 9.784/1999 tem aplicação subsidiária aos processos administrativos estaduais, distritais e municipais, incidindo no silêncio da legislação específica de cada ente.

Ainda de acordo como STJ, caso a pessoa política não edite lei própria de processo administrativo, a Lei Federal nº 9.784/1999 terá aplicabilidade integral. Eis o Enunciado nº 633 da Súmula do STJ: “A Lei 9.784/1999, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria”.

5 – Alternativa correta: D

A. INCORRETA.

Nos termos do § 1º do art. 1º da Lei Federal nº 9.307/1996, “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. A seu turno, o art. 151 da Lei Federal nº 14.133/2021 assim dispõe:

Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.

Parágrafo único. Será aplicado o disposto no caput deste artigo às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.

B. INCORRETA.

Como visto, a Administração Pública poderá utilizar-se da arbitragem normalmente para conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, submetendo-se, então, às disposições da Lei Federal nº 9.307/1996. A seu turno, o art. 31 desta Lei prevê que “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.

Como se não bastasse, seu art. 18 estabelece que “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.

C. INCORRETA.

Nos termos do § 3º do art. 3º do CPC/2015, “A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”. Por sua vez, o § 2º do art. 7º da Lei Federal nº 9.307/1996 fixa que, “Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio.

Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral”. Ainda, o § 4º do art. 21 desta mesma Lei reza que “Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei”. Não há que se falar, pois, em preclusão administrativa.

D. CORRETA.

Nos termos do art. 138 da Lei Federal nº 14.133/2021:

Art. 138. A extinção do contrato poderá ser:

I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta;

II – consensual, por acordo entre as partes, por conciliação, por mediação ou por comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração;

III – determinada por decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral, ou por decisão judicial.

E. INCORRETA.

À luz do art. 153 da Lei Federal nº 14.133/2021, em controvérsias relativas a contratos administrativos, o recurso à arbitragem depende de: cláusula compromissória prevista no contrato, sempre prévia à ocorrência do conflito/impasse, podendo o contrato ser aditado para sua inclusão; celebração de compromisso arbitral, que se dá após a ocorrência do conflito/impasse, por meio de aditamento contratual (c/c art. 138).

6. – Alternativa correta: C

A. INCORRETA.

A despeito da má técnica legislativa, o rol do art. 2º da Lei é meramente exemplificativo, conforme orientação amplamente majoritária da doutrina.

B. INCORRETA.

O art. 4º da Lei Federal nº 14.133/2021 é expresso pela aplicação dos arts. 42 a 49 da LC nº 123/2006.

C. CORRETA.

D. INCORRETA.

A gestão por competência, prevista no art. 7º, I e II, da Lei Federal nº 14.133/2021, consiste numa metodologia utilizada em recursos humanos para gerenciar e desenvolver ao máximo as habilidades técnicas e comportamentais dos profissionais, identificando-se, de um lado, as expectativas da empresa (Administração Pública, no caso), e, de outro, os perfis e habilidades de seus colaboradores (servidores públicos, na hipótese), buscando-se melhor encaixar cada um e desenvolver suas competências, com ganho de produtividade.

A segregação de funções (art. 7º, § 1º) é uma das ferramentas da gestão por competência, promovendo a especialização e cooperação entre os agentes e evitando a ocultação de erros e fraudes no desempenho das atribuições.