TJMS 2023: Questões obrigatórias de Direito Penal para o concurso

Olá megeanos(as)!

No post de hoje trataremos acerca de um dos temas mais relevantes na Legislação Penal Especial para a prova objetiva de Juiz de Direito do TJMS, tendo como base o estudo das questões das provas indicadas na Análise Estratégica (encontrada na reta final da turma). Os assuntos mais recorrentes, da Legislação Penal Especial, nas provas averiguadas foram aqueles que abordam a Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/2006 e suas alterações). Em conjunto, os temas que aqui abordaremos foram objeto de 9 (nove) questões (incluídas no cálculo as que foram anuladas).

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Bons estudos!!

1. (TJAP – FGV – 2022) A prisão do agente em local conhecido por venda de drogas:

a) faz incidir causa de aumento de pena;

b) faz incidir agravante genérica;

c) faz incidir agravante específica;

d) impõe a exasperação da pena-base;

e) não afasta a possibilidade de aplicação de tráfico privilegiado.

2. (TJAP – FGV – 2022) Nas hipóteses de colaboração premiada, a combinação das Leis nº 9.807/1999 e 11.343/2006, permite a concessão da seguinte sanção premial não originariamente prevista na Lei de Drogas:

a) diminuição de pena;

b) progressão de regime;

c) fixação de regime inicial mais benéfico;

d) improcessabilidade;

e) perdão judicial.

3. (TJRS – FAURGS – 2021) Sobre a determinação e progressão de regime de cumprimento da pena, considerando a legislação vigente e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, assinale a afirmação correta.

a) O principal critério de determinação do regime inicial de cumprimento de pena é a gravidade abstrata do delito.

b) É vedado ao magistrado impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado pelos parâmetros estabelecidos nas alíneas do § 2º do art. 33 do CP.

c) A prática de falta grave interrompe o prazo para a progressão de regime e para o livramento condicional.

d) A partir da vigência da Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), o apenado primário que tiver cometido o crime sem violência à pessoa ou grave ameaça poderá progredir de regime se tiver cumprido 16% (dezesseis por cento) da pena, desde que ostente boa conduta carcerária.

e) É obrigatória a fixação de regime prisional fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas.

4. (TJAP – FGV – 2022) A prisão do agente em local conhecido por venda de drogas:

a) faz incidir causa de aumento de pena;

b) faz incidir agravante genérica;

c) faz incidir agravante específica;

d) impõe a exasperação da pena-base;

e) não afasta a possibilidade de aplicação de tráfico privilegiado.

5. (TJMG – FGV – 2022) Com base na Lei nº 11.343/2006 e na jurisprudência atualizada dos Tribunais Superiores, analise as afirmativas a seguir e assinale (V) para a verdadeira e (F) para a falsa.

( ) A condenação do indivíduo pela prática dos crimes dispostos no Art. 33, caput, e 35, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas) afasta, por si só, a aplicação da causa de redução de pena disposta no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa).

( ) As ações penais em curso do réu podem ser utilizadas, por si só, para afastar a incidência da causa de redução de pena disposta no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa).

( ) A prática do tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos estudantis atrai a causa de aumento de pena disposta no Art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 (a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos), independentemente de o agente almejar vender os entorpecentes aos estudantes da instituição, bastando que ele tenha conhecimento da existência da escola no local.

( ) A quantidade e a natureza das drogas apreendidas devem, necessariamente, serem utilizadas na primeira fase de dosimetria da pena, não se admitindo a utilização dessa circunstância para escolha da fração relativa à incidência do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa), porse tratar de circunstância judicial preponderante.

As afirmativas são, na ordem apresentada, respectivamente:

a) V – F – F – V.

b) F – V – V – F.

c) V – V – F – V.

d) V – F – V – V.

6. (TJSC- 2022, FGV) Sandro foi denunciado pela prática, em tese, dos crimes de tráfico de drogas e de direção de veículo sem habilitação, e, após regular tramitação doprocesso, condenado como incurso no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, c/c o Art. 309 da Lei nº 9.503/1997, na forma do Art. 69 do Código Penal. O juiz, ao proceder à dosimetria, verifica que restou provado que Sandro possuía outras condenações anteriores, transitadas em julgado, por tráfico de drogas, bem como no processo sob sua responsabilidade, havia confessado espontaneamente. Sob essa perspectiva, é correto afirmar que:

a) a reincidência, excetuada a específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão;

b) a reincidência, excetuada a específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, desde que espontânea;

c) a multirreincidência deve ser compensada integramente com a atenuante da confissão e desde que espontânea;

d) apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da reincidência, admitindo-se a compensação proporcional com a confissão;

e) a reincidência, específica ou não, deve ser reconhecida como circunstância preponderante, não se admitindo a compensação com a atenuante da confissão.

7. (TJPE – 2022 FGV) José foi condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (Art. 33 da Lei nº 11.343/2006). O acusado foi apreendido em flagrante com 147 quilos de maconha (Cannabis sativa) e, embora não fosse reincidente, José possuía em sua folha de antecedentes criminais anotações referentes a quatro inquéritos policiais e cinco ações penais em curso. Diante do caso apresentado e da hipótese de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, é CORRETO afirmar que:

a) embora não seja possível a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para majorar a pena-base com fundamento em maus antecedentes, é possível sua utilização para o afastamento da causa de diminuição, com fundamento na “dedicação a atividades criminosas”;

b) diante da elevada quantidade de drogas apreendidas com José, deve ser afastada a minorante, já que somente pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente;

c) é possível a valoração da quantidade da droga apreendida com José, tanto para fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição referida, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena;

d) a aplicação da referida minorante constitui direito subjetivo do acusado, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. Portanto, em que pese a quantidade de drogas apreendidas, a causa de diminuição só poderia ser afastada em caso de reincidência de José;

e) é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso seja para agravar a pena-base, seja para afastar a aplicação da causa de diminuição referida, seja para aferir a periculosidade do agente para fins de fundamentar eventual prisão cautelar, sob pena de ferir a presunção de inocência.

GABARITO COMENTADO

1. Resposta: Letra E

A) FALSO. Não há previsão de causa de aumento de pena para esta hipótese.

B) FALSO. Não há previsão de agravante genérica para esta hipótese.

C) FALSO. Não há previsão de agravante específica para esta hipótese.

D) FALSO. Não há previsão de circunstância judicial para esta hipótese.

E) VERDADEIRO. Art. 33, §4º, da lei 11.343/06. § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. Resposta: Letra “E”

Trata-se do perdão judicial, benefício que não está previsto na Lei de Drogas, mas que pode ser aplicado à referida lei em combinação com a Lei nº 9.807/99:

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I – a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III – a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

3. Resposta: Letra D

(A) INCORRETO: CP, art. 33, § 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

(B) INCORRETO: Súmula 440 do STJ: É vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade do delito.

(D) CORRETO. LEP, Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça.

(E) INCORRETO: É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal. (STF ARE 1052700 RG).

4. Resposta: Letra E

A) FALSO. Não há previsão de causa de aumento de pena para esta hipótese.

B) FALSO. Não há previsão de agravante genérica para esta hipótese.

C) FALSO. Não há previsão de agravante específica para esta hipótese.

D) FALSO. Não há previsão de circunstância judicial para esta hipótese.

5. Resposta: Letra D

a) CORRETA. É inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006 na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico e pela associação de que trata o art. 35 do mesmo diploma legal. A aplicação da referida causa de diminuição de pena pressupõe que o agente não se dedique às atividades criminosas. Desse modo, verifica-se que a redução é logicamente incompatível com a habitualidade e permanência exigidas para a configuração do delito de associação (art. 35), cujo reconhecimento evidencia a conduta do agente voltada para o crime e envolvimento permanente com o tráfico. STJ. REsp 1.199.671-MG-2013 (Info 517).

b) INCORRETA. O tema não é pacífico, isso porque: Para o STJ: as ações penais em curso indicam que o agente se dedica, em tese, a atividades criminosas, permitindo o afastamento o do redutor (5ª T., AgRg no HC 605.698/MG, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 17.11.20; e 6ª T., AgRg no AREsp nº 1.637.779/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 30.06.20).

Para o STF: o redutor do art. 33, § 4º, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional (1ª T., HC nº 173.806/MG, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.02.20; 2ª T., AgRg no HC nº 144.30/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.11.18).

c) CORRETA. Para o STJ:

“A prática do delito de tráfico de drogas nas proximidades de estabelecimentos de ensino (art. 40, III, da Lei 11.343/06) enseja a aplicação da majorante, sendo desnecessária a prova de que o ilícito visava atingir os frequentadores desse local”. STJ. AgRg no REsp 1558551/MG-2017.

“Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que a mercancia tinha por objetivo atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância”. STJ. 6ª Turma. HC 359.088/SP.

“Em relação à causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, cumpre destacar que a respectiva majorante tem caráter objetivo, prescindindo da análise da intenção do acusado em comercializar drogas com alunos das instituições de ensino”. STJ. 5ª Turma. HC 359.467/SP.

“Não incide a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, se a prática de narcotraficância ocorrer em dia e horário em que não facilite a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas”. STJ. 6ª Turma. REsp 1.719.792-MG.

“A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares.

Na espécie, não ficou evidenciado nenhum benefício advindo ao réu com a prática do delito nas proximidades ou nas imediações de estabelecimento de ensino – o ilícito foi perpetrado em momento em que as escolas estavam fechadas por conta das medidas restritivas de combate à COVID-19 – e se também não houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam a escola (alunos, pais, professores, funcionários em geral), deve, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, ser afastada a incidência da referida majorante”. STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 728.750.

d) CORRETA. O tema não é pacífico:

Para o STJ: “Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que anatureza e quantidade da droga são fatores a ser considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena. STJ. AgRg no REsp: 1920303 SC 2021/0033840-1.

Para o STF: “A natureza e a quantidade da droga NÃO podem ser utilizadas para aumentar a pena-base do réu (1ª fase da dosimetria) e também para conceder ao réu uma menor redução de pena na aplicação do benefício do art. 33, § 4º (3ª fase de dosimetria).

Haveria, nesse caso, bis in idem. Assim, a natureza e a quantidade do entorpecente não podem ser utilizadas na 1ª fase da dosimetria, para a fixação da penabase, e na 3ª fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em um sexto (menor percentual). A valoração da natureza e da quantidade da droga deverá ser realizada na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem”. STF. HC 109193/MG2013 (Info 733).

6. Resposta: Letra D

(A) INCORRETA.

Para o STJ, poderá haver compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a reincidência,sendo esta específica ou não. STJ REsp 1.931.145-SP – 2022 – Recurso Repetitivo – Tema 585.

(B) INCORRETA.

O Código Penal prevê como atenuante o fato de ter o agente “confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”. Sobre a natureza da confissão, a orientação do STJ é pela “irrelevância de ser a confissão parcial ou total, condicionada ou irrestrita, com ou sem retratação posterior, devendo incidir a atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação” (AgRg no REsp 1450875/SP).

Assim, poderá haver compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a reincidência,sendo esta específica ou não. STJ REsp 1.931.145-SP – 2022 – Recurso Repetitivo – Tema 585.

O Código Penal prevê como atenuante o fato de ter o agente “confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”. Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal. Assim, “é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.

Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”. STJ REsp 1.931.145-SP – 2022 – Recurso Repetitivo – Tema 585.

(D) CORRETA.

“É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”. STJ REsp 1.931.145-SP – 2022 – Recurso Repetitivo – Tema 585.

(E) INCORRETA.

Trata-se da posição dominante no STJ, conforme já visto nas alternativas anteriores. Entretanto, o STF possui precedente antigo em sentido contrário HC106514.

7. Resposta Letra C

(A) INCORRETA.

A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir
a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. (REsp 1.977.027-PR)

(B) INCORRETA.

O STF tem posicionamento firme de que a quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. (RHC 138.117)

É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.(HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)

(D) INCORRETA.

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) constitui direito subjetivo do acusado, caso presentes osrequisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. (REsp 1.977.027-PR)

(E) INCORRETA.

É uníssono nesta Corte Superior que inquéritos e ações penais em curso podem ser utilizados para avaliar, em caráter preliminar e precário, a periculosidade do agente para fins de fundamentar eventual prisão cautelar. Isso se justifica porque esta medidaacauteladora não exige que se afirme inequivocamente que o Réu provisoriamente segregado é o autor do delito ou que sua liberdade indubitavelmente oferece riscos, bastando que haja, nos termos do art. 312, caput, do Código de Processo Penal, indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (REsp 1.977.027-PR).

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