Crimes contra a honra no Código Penal: calúnia, difamação e injúria (arts. 138 a 140)

Crimes contra a honra no Código Penal: calúnia, difamação e injúria (arts. 138 a 140)

Olá megeanos(as)!

Os crimes contra a honra, previstos nos arts. 138, 139 e 140 do Código Penal, estão entre os temas mais recorrentes em provas de Magistratura, Ministério Público, Defensoria Pública e ENAM. A frequência não decorre da extensão do capítulo, que é enxuto, mas das distinções finas que a banca pode explorar. Calúnia, difamação e injúria formam um sistema dividido em dois blocos funcionais: os dois primeiros protegem a honra objetiva, o terceiro tutela a honra subjetiva. A escolha correta do tipo depende de identificar, em cada enunciado, o núcleo verbal empregado (imputar fato criminoso, imputar fato desonroso ou atribuir qualidade negativa) e o bem jurídico atingido.

Este post sistematiza os elementos objetivos e subjetivos da calúnia (art. 138 CP), da difamação (art. 139 CP) e da injúria (art. 140 CP), com ênfase na propalação e divulgação da calúnia (art. 138, §1º), na exceção da verdade tanto na calúnia (art. 138, §3º) quanto na difamação (art. 139, parágrafo único), na injúria real (art. 140, §2º) e nas figuras que podem ocupar o polo passivo, com destaque para o funcionário público, o morto e a pessoa jurídica.


Honra objetiva e honra subjetiva nos arts. 138 a 140 do CP

Honra é o conjunto de atributos inerentes à personalidade, com dimensão moral, intelectual e física, e recebe proteção de estatura constitucional (art. 5º, X, da CF). Honra objetiva é a reputação da pessoa perante o meio social, tutelada pela calúnia e pela difamação. Honra subjetiva é o conceito que a própria pessoa mantém de si mesma, envolvendo dignidade (qualidades morais) e decoro (qualidades físicas e intelectuais), tutelada pela injúria. A distinção decide três questões operacionais em prova.

A primeira é o momento consumativo. Nos crimes contra a honra objetiva, a consumação ocorre quando terceira pessoa toma conhecimento da imputação. Nos crimes contra a honra subjetiva, quando a própria vítima toma conhecimento do que foi dito. A segunda é a admissibilidade da retratação (art. 143 do CP), restrita à calúnia e à difamação, pois, ao se desdizer, o agente restaura a reputação da vítima perante terceiros; na injúria, a ferida na autoestima já foi produzida quando a vítima ouviu ou leu a ofensa. A terceira atinge o sujeito passivo, tema que retorna em cada tipo específico.

Ao lado do dolo, exige-se em todos os três tipos um especial fim de agir, consistente no ânimo de ofender a honra alheia (animus caluniandi, difamandi ou injuriandi). O STJ, no RHC 56.482/SC, aplica esse critério para afastar a tipicidade em hipóteses de animus jocandi, narrandi, defendendi, consulendi, criticandi ou corrigendi. Não há crime culposo contra a honra (art. 18, parágrafo único, do CP). A honra é bem jurídico disponível, e o consentimento do ofendido, se anterior ou contemporâneo à ofensa, exclui a ilicitude.


Calúnia (art. 138 do CP): imputação falsa de fato definido como crime

O art. 138 do CP define a calúnia como caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime, com pena de detenção de seis meses a dois anos, e multa. O objeto jurídico é a honra objetiva, e o núcleo do tipo exige três requisitos cumulativos no fato imputado: previsão em lei como crime, determinação e verossimilhança.

Art. 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

        § 1º – Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

        § 2º – É punível a calúnia contra os mortos.

 

Exceção da verdade

        § 3º – Admite-se a prova da verdade, salvo:

        I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;

        II – se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;

        III – se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

A imputação de fato definido apenas como contravenção penal não configura calúnia, sob pena de analogia in malam partem, podendo caracterizar difamação (Jurisprudência em Teses do STJ, Edição nº 130). A afirmação genérica ou abstrata também não basta: exige-se descrição de fato específico, marcado no tempo (STJ, RHC 77.243/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/12/2016).

O elemento normativo do tipo é a falsidade da imputação, traduzida na expressão “falsamente”. A falsidade pode recair sobre o fato (o crime imputado não ocorreu) ou sobre a autoria (o crime ocorreu, mas foi praticado por outra pessoa). Se o agente atribui à vítima crime que ela efetivamente praticou, não há calúnia. Há calúnia, contudo, quando o crime existiu mas a autoria foi atribuída equivocadamente, e quando o agente imputa crime diverso do praticado (atribuir latrocínio a quem cometeu apenas furto). Se sobrevém abolitio criminis, a imputação deixa de tratar de fato criminoso e o crime desaparece. Se o agente, de boa-fé, supõe verdadeira a imputação, há erro de tipo (art. 20 do CP).

O elemento subjetivo é o dolo, admitido tanto na modalidade direta (certeza da falsidade) quanto na eventual (dúvida sobre a veracidade). O STJ, na APn 613/SP (Corte Especial, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 28/10/2015), consolidou que o menor indício de dúvida impede o agente de invocar boa-fé quando lança grave acusação. Exige-se ainda o animus caluniandi, sem o qual o fato é atípico (STJ, 3ª Seção, Rcl 15574/RJ, Info 539).

O sujeito ativo é qualquer pessoa humana. Sobre o sujeito passivo, inimputáveis e pessoas desonradas podem ser vítimas, pois a honra objetiva independe de capacidade e mesmo os desonrados mantêm parcela de honra. A pessoa jurídica figura como sujeito passivo apenas quando a imputação envolva crime que ela possa praticar, o que, no atual estágio legislativo, restringe-se ao crime ambiental (Lei 9.605/1998). Os mortos podem ser vítimas por expressa previsão do art. 138, §2º, do CP, embora, para a doutrina majoritária, a vítima efetiva seja o familiar sobrevivente, titular do direito de queixa (art. 31 do CPP).

A calúnia é crime formal, consumado quando a imputação falsa chega ao conhecimento de terceiro. A tentativa é admissível na modalidade plurissubsistente. Não confundir com a denunciação caluniosa (art. 339 do CP): esta protege a administração da justiça, depende de instauração de investigação ou processo contra pessoa que o agente sabe inocente e tem ação penal pública incondicionada.


Propalação e divulgação da calúnia (art. 138, §1º, do CP)

O §1º do art. 138 do CP prevê que, na mesma pena da calúnia, incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. Propalar é transmitir verbalmente; divulgar é difundir por qualquer meio. A figura pune quem, ciente da inverdade, contribui para alastrar imputação já formulada por outrem. A grande diferença em relação ao caput está no elemento subjetivo: enquanto o caput admite dolo direto e dolo eventual, o §1º exige plena ciência da falsidade, expressa na fórmula “sabendo falsa a imputação”. A propalação é incompatível com o dolo eventual. Quem apenas duvida da veracidade e mesmo assim repassa a informação não pratica calúnia por propalação.

O §1º também não admite tentativa: ou o agente propala a imputação a alguém, e o crime está consumado, ou não a transmite, e inexiste. Basta a transmissão a uma pessoa distinta do ofendido. A propalação existe apenas para a calúnia; para Magalhães Noronha, a extensão à difamação viola a reserva legal, enquanto Bitencourt sustenta a punibilidade. A posição segura em prova é a atipicidade da propalação de difamação alheia.


Exceção da verdade na calúnia (art. 138, §3º, do CP)

A exceção da verdade é incidente processual pelo qual o acusado de calúnia demonstra a veracidade do fato imputado. Sendo verdadeira a imputação, desaparece o elemento normativo “falsamente” e o crime deixa de existir. A regra é a admissibilidade, com três exceções expressas no art. 138, §3º, do CP, cada uma com fundamento próprio.

A primeira exceção alcança o fato que constitui crime de ação privada, quando o ofendido não tenha sido condenado por sentença irrecorrível. Cabe ao ofendido decidir se instaurará o processo, e permitir que terceiro invoque a exceção subverteria a titularidade privada da ação e ofenderia a presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF).

A segunda exceção veda a prova quando o fato é imputado às pessoas indicadas no art. 141, I, do CP, isto é, Presidente da República e chefe de governo estrangeiro. Admitir que qualquer do povo prove em ação de calúnia a prática de crime pelo Chefe do Executivo implicaria desvio das regras constitucionais dos arts. 102, I, “b” e 86 da CF.

A terceira exceção veda a prova quando, embora o crime imputado seja de ação pública, o ofendido tenha sido absolvido por sentença irrecorrível. A proteção é da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF) e da vedação ao duplo processo pelo mesmo fato (art. 8º, 4, da Convenção Americana de Direitos Humanos).

Consequência prática: é possível responder por calúnia com afirmação verdadeira, precisamente porque, nessas três hipóteses, a lei processual retira do réu o meio de prova da veracidade.


Difamação (art. 139 do CP): imputação de fato ofensivo à reputação

O art. 139 do CP tipifica a difamação como difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação, com pena de detenção de três meses a um ano, e multa. O bem jurídico é a honra objetiva, tal como na calúnia, mas o núcleo do tipo é distinto: aqui, o fato imputado não precisa ser criminoso, basta que seja apto a macular a reputação. Também não se exige que seja falso; a difamação configura-se mesmo com imputação verdadeira, pois o legislador tutela a reputação contra a divulgação de condutas desabonadoras. A imputação de contravenção penal determinada, por isso, subsume-se à difamação, e não à calúnia.

  Art. 139 – Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

        Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

 

        Exceção da verdade

        Parágrafo único – A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

 

O fato imputado deve ser determinado, marcado no tempo e no espaço. Imputação vaga, imprecisa ou indefinida não configura difamação, podendo converter-se em injúria. A ausência do elemento normativo “falsamente” é a marca distintiva: enquanto na calúnia o dolo abrange a ciência ou a dúvida sobre a falsidade, na difamação o dolo se dirige à imputação ofensiva, com o animus diffamandi, independentemente de o fato ser verdadeiro. O STF, na Pet 5705 (Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 13/10/2017), reconheceu que o corte fraudulento de discurso, invertendo o sentido da fala para atribuir preconceito ao ofendido, configura o dolo do art. 139 do CP.

O sujeito ativo é qualquer pessoa humana. Sobre o sujeito passivo, inimputáveis podem ser vítimas, pois conservam reputação social; pessoas desonradas também são tuteláveis. A pessoa jurídica tem posição consolidada como sujeito passivo, pois possui reputação a zelar perante o mercado (Súmula 227 do STJ), ao contrário do que ocorre na calúnia, em que só figura como vítima quando lhe é atribuído crime ambiental. Os mortos, por sua vez, não figuram como vítimas de difamação, porque o art. 139 do CP não estendeu a proteção post mortem, ao contrário do art. 138, §2º, do CP; a escolha legislativa foi restringir a proteção póstuma apenas à falsa imputação criminosa.

A difamação é crime formal, consumado quando a imputação chega ao conhecimento de terceiro, e admite tentativa na modalidade plurissubsistente. Por tutelar a honra objetiva, admite retratação (art. 143 do CP).

A exceção da verdade, na difamação, é excepcional. O art. 139, parágrafo único, do CP admite-a apenas se o ofendido for funcionário público e a ofensa disser respeito ao exercício de suas funções, hipótese em que a demonstração da veracidade funciona como causa especial de exclusão da ilicitude. Fora dessa hipótese, a difamação subsiste mesmo com imputação verdadeira, porque o bem jurídico é a reputação, não a verdade. Se o funcionário perdeu essa qualidade após a ofensa, a doutrina se divide: para Hungria, Noronha e Fragoso, o Código é taxativo ao usar o presente; para Bitencourt e Bento de Faria, importa o exercício da função no momento da ofensa.


Injúria simples (art. 140, caput, do CP): ofensa à dignidade ou ao decoro

O art. 140, caput, do CP tipifica a injúria como injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, com pena de detenção de um a seis meses, ou multa. O bem jurídico é a honra subjetiva. O núcleo do tipo é injuriar, isto é, atribuir qualidade negativa ou xingar, sem imputação de fato determinado. Essa é a diferença capital em relação à calúnia e à difamação: enquanto lá o agente conta uma história atribuindo um fato preciso à vítima, na injúria apenas cola um rótulo desabonador.

 Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

        Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

        § 1º – O juiz pode deixar de aplicar a pena:

        I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

        II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

        § 2º – Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:

        Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. 

A doutrina classifica a injúria conforme o modo de execução em imediata (pelo próprio agente), mediata (por meio interposto), oblíqua (atinge pessoa estimada pela vítima) e reflexa ou em ricochete (recai sobre a vítima direta e sobre terceiro). No caso da reflexa, o STF, na Pet 7417 AgR/DF (1ª Turma, Rel. p/ ac. Min. Marco Aurélio, Info 919), reconheceu legitimidade autônoma do familiar atingido para a queixa. O elemento subjetivo é o dolo somado ao animus injuriandi. Não se admite modalidade culposa, e o crime se consuma quando a própria vítima toma conhecimento da ofensa. Admite-se tentativa na modalidade plurissubsistente.

Sobre o sujeito passivo, a injúria exige capacidade de compreensão do sentido ofensivo, pois a lesão à honra subjetiva pressupõe apreensão psíquica da agressão. Inimputáveis sem discernimento não podem ser vítimas de injúria, embora possam ser vítimas de calúnia e difamação. A pessoa jurídica não figura como vítima, pois a honra subjetiva pressupõe amor próprio. Os mortos igualmente não podem ser sujeitos passivos, porque o Código, ao contrário da calúnia (art. 138, §2º), não previu a injúria post mortem; ofensas póstumas podem atingir familiares por ricochete. Pessoas desonradas podem ser vítimas.

A exceção da verdade é incompatível com a injúria: como o tipo não pressupõe imputação de fato determinado, nada há a provar. Também não se admite retratação. Convém distinguir a injúria do desacato (art. 331 do CP), crime contra a administração pública que exige presença do funcionário. Se a ofensa é feita ao funcionário na sua presença, incide o desacato; se cometida sem a presença, mas relacionada ao exercício das funções, há crime contra a honra com a causa de aumento do art. 141, II, do CP; se sem a presença e sem nexo com a função, há apenas o crime contra a honra sem causa de aumento.


Injúria real (art. 140, §2º, do CP): violência ou vias de fato aviltantes

O art. 140, §2º, do CP prevê forma qualificada denominada injúria real: se a injúria consiste em violência ou vias de fato que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes, aplica-se pena de detenção de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. Aqui a agressão à honra subjetiva ocorre por conduta física; o agente não pretende apenas ferir, mas humilhar. Tutela-se a honra subjetiva ao lado da incolumidade física.

A caracterização depende da natureza aviltante do ato (cuspir na vítima, arrancar-lhe vestes). Se falta o animus injuriandi, o agente responde apenas pela violência, sem a injúria. Se a injúria real consistir em violência tendente a causar lesão corporal, a lei impõe concurso material obrigatório, somando-se a pena da lesão à do §2º; se consistir apenas em vias de fato, estas ficam absorvidas. A ação penal varia: lesão grave ou gravíssima leva a ação pública incondicionada (art. 145, caput, do CP); lesão leve, a pública condicionada à representação (art. 88 da Lei 9.099/1995); vias de fato, a ação privada.


Tabela comparativa: calúnia (art. 138), difamação (art. 139) e injúria (art. 140) no Código Penal

ASPECTO Calúnia (art. 138) Difamação (art. 139) Injúria (art. 140)
Pena Detenção de 6 meses a 2 anos e multa Detenção de 3 meses a 1 ano e multa Detenção de 1 a 6 meses ou multa
Bem jurídico Honra objetiva (reputação) Honra objetiva (reputação) Honra subjetiva (dignidade e decoro)
Núcleo do tipo Imputar falsamente fato definido como crime Imputar fato ofensivo à reputação Atribuir qualidade negativa, sem fato determinado
Falsidade como elementar Sim (expressão “falsamente”) Não exigida Não se aplica
Fato determinado Sim (fato criminoso específico) Sim (fato desonroso específico) Não (rótulo genérico)
Consumação Quando terceiro toma conhecimento Quando terceiro toma conhecimento Quando a própria vítima toma conhecimento
Exceção da verdade Regra: admitida; 3 exceções no §3º Somente se funcionário público (parágrafo único) Inadmissível
Retratação (art. 143) Admitida Admitida Não admitida (regra geral)
Pessoa jurídica como vítima Somente se crime ambiental (Lei 9.605/98) Sim (Súmula 227 STJ) Não (honra subjetiva pressupõe amor-próprio)
Mortos como vítimas Sim (art. 138, §2º) Não (sem previsão legal) Não (sem previsão legal)

Flashcards de verdadeiro ou falso

Questão 1. A imputação de fato definido como contravenção penal a pessoa determinada configura o crime de calúnia previsto no art. 138 do CP.

Questão 2. A modalidade de propalação ou divulgação da calúnia (art. 138, §1º, do CP) admite tanto o dolo direto quanto o dolo eventual.

Questão 3. A pessoa jurídica pode ser vítima de calúnia, desde que a imputação envolva crime que ela possa praticar.

Questão 4. É possível responder por calúnia mesmo quando a imputação for verdadeira, nas três hipóteses de vedação da exceção da verdade previstas no art. 138, §3º, do CP.

Questão 5. A exceção da verdade na difamação é admitida sempre que o fato imputado for verdadeiro.

Questão 6. Os mortos podem ser sujeitos passivos de calúnia, difamação e injúria, por expressa previsão do Código Penal.

Questão 7. A injúria se consuma no momento em que terceiro toma conhecimento da ofensa, seguindo a mesma regra da calúnia e da difamação.


Gabarito comentado

Questão 1. Falso.

O art. 138 do CP exige fato definido como crime, não abrangendo contravenções, sob pena de analogia in malam partem (Jurisprudência em Teses do STJ, Edição nº 130). A imputação de contravenção determinada configura difamação.

Questão 2. Falso.

O §1º usa a expressão “sabendo falsa a imputação”, que exige plena ciência da falsidade e afasta o dolo eventual. O caput admite as duas modalidades; o §1º restringe-se ao dolo direto e não admite tentativa, por se tratar de conduta indivisível em iter criminis.

Questão 3. Verdadeiro.

A pessoa jurídica figura como sujeito passivo da calúnia apenas quando lhe é imputada a prática de crime que possa ser cometido por ente coletivo, restrito, no atual estágio legislativo, ao crime ambiental (Lei 9.605/1998). Na difamação, o alcance é mais amplo (Súmula 227 do STJ); na injúria, jamais figura como vítima.

Questão 4. Verdadeiro.

Nas hipóteses de vedação da exceptio veritatis (crime de ação privada sem condenação irrecorrível, fato imputado ao Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, e crime de ação pública com absolvição transitada em julgado), o crime subsiste mesmo com imputação verdadeira, porque a lei processual retira do réu o meio de prova.

Questão 5. Falso.

Na difamação, a regra é a inadmissibilidade, pois o bem jurídico é a reputação, não a verdade dos fatos. O art. 139, parágrafo único, do CP admite a exceção apenas quando o ofendido for funcionário público e a ofensa for relativa ao exercício de suas funções.

Questão 6. Falso.

Apenas na calúnia há previsão expressa (art. 138, §2º, do CP), embora a doutrina majoritária entenda que a vítima efetiva é o familiar sobrevivente. Na difamação e na injúria, inexiste previsão legal, o que exclui a proteção post mortem por reserva típica.

Questão 7. Falso.

A injúria (art. 140 do CP) se consuma quando a própria vítima toma conhecimento da ofensa, pois o bem jurídico tutelado é a honra subjetiva. A regra da ciência de terceiro aplica-se apenas à calúnia (art. 138) e à difamação (art. 139), que tutelam a honra objetiva.


Os arts. 138, 139 e 140 do Código Penal formam um subsistema coeso de tutela da honra, cuja aparente simplicidade encobre uma teia de distinções que a banca explora à exaustão.

Cada questão exige baiscamente a mesma coisa: identificar o núcleo verbal empregado pelo agente (imputar fato criminoso, imputar fato desonroso ou atribuir qualidade negativa), reconhecer o bem jurídico atingido (honra objetiva na calúnia e difamação, honra subjetiva na injúria) e derivar dessa dupla identificação as consequências dogmáticas: momento consumativo, admissibilidade da retratação, cabimento da exceção da verdade e possibilidade de figuras específicas ocuparem o polo passivo, com atenção ao funcionário público, ao morto e à pessoa jurídica.

A leitura por trás da regra é o que confere estabilidade em prova. Saber que a exceção da verdade fica vedada no §3º, II, do art. 138 do CP não basta; é preciso compreender que a razão está na proteção do foro constitucional do Presidente. Saber que a propalação não admite dolo eventual não basta; é preciso identificar que a expressão “sabendo falsa a imputação” foi opção legislativa deliberada.

Esse padrão de leitura, que integra norma, doutrina e jurisprudência, é o que separa o candidato aprovado do reprovado nas fases discursivas e orais. Só no ENAM, o Curso MEGE contabiliza 10.720 aprovações, além de mais de 8.600 aprovações homologadas em concursos jurídicos de todas as carreiras, resultado de metodologia que privilegia exatamente esse enfoque profundo, aplicado aos crimes contra a honra e aos demais núcleos do Direito Penal.


 

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