Um juiz de primeira instância no interior do Piauí e o Supremo Tribunal Federal podem, na mesma semana, declarar a mesma lei inconstitucional, cada um usando um instrumento diferente, e isso não é acidente de engenharia jurídica: é um projeto deliberado que atravessou quase dois séculos de história constitucional brasileira.
Entender por que o Brasil convive com dois sistemas de controle de constitucionalidade ao mesmo tempo, o difuso e o concentrado, exige recuar até a Inglaterra do século XVII, passar pelos Estados Unidos de John Marshall, atravessar a Áustria de Hans Kelsen e só então pousar nas sete Constituições que o país já teve. É esse percurso que este texto reconstrói, como primeiro de uma série sobre controle de constitucionalidade que o Curso MEGE está publicando para quem se prepara para a ENAM e para bancas como FGV, Consulplan, Cebraspe e VUNESP.
O material aqui é baseado no resumo de Direito Constitucional produzido pelo professor Diego Nigri para a turma Clube da Magistratura, com foco declarado na banca FGV, responsável por um histórico de mais de 8.700 aprovações homologadas e por 2.796 aprovações na Magistratura, em 26 Tribunais de Justiça estaduais e todos os Tribunais Regionais Federais.
Nas próximas seções, o post percorre a origem mundial do controle de constitucionalidade, a distinção entre sistema político e sistema jurisdicional, a trajetória de cada Constituição brasileira desde 1824 e a classificação técnica que costuma confundir candidatos em prova, fechando com uma seção de armadilhas e um bloco de flashcards comentados.
Por que existe controle de constitucionalidade?
Antes de falar de origem histórica, vale fixar por que esse controle existe. A justificativa não é meramente técnica, é democrática. Democracia não se resume ao governo das maiorias, que são por definição transitórias, e o princípio majoritário não autoriza a opressão de minorias nem o desrespeito a direitos fundamentais. O controle de constitucionalidade funciona, nesse sentido, como instrumento de proteção das minorias contra decisões de maiorias ocasionais.
Essa proteção só é possível porque a Constituição ocupa uma posição hierárquica diferenciada dentro do ordenamento. Como formulou Hans Kelsen, há um escalonamento normativo, e a Constituição está no ápice desse escalonamento. José Afonso da Silva chamou o princípio da supremacia da Constituição de pedra angular em que assenta o edifício do moderno direito político.
Só faz sentido falar em controle de constitucionalidade onde essa supremacia é formal, isto é, onde a Constituição é rígida, com processo de alteração mais oneroso do que o processo legislativo ordinário. Por isso a doutrina aponta duas condições para que o controle de constitucionalidade exista de fato: uma Constituição rígida e a atribuição de competência a algum órgão para resolver problemas de constitucionalidade. Sem rigidez, não há hierarquia a proteger; sem um órgão competente, a hierarquia existe apenas no papel.
- Onde nasceu o controle de constitucionalidade?
O primeiro registro de que a doutrina costuma tratar como embrião do controle de constitucionalidade é inglês e anterior à própria ideia de Constituição escrita como a conhecemos hoje. Em 1610, o juiz Edward Coke julgou o Bonham’s Case: a parte invocava uma norma segundo a qual o juiz ficava com metade das multas que ele próprio aplicasse, e Coke entendeu que essa regra conflitava com os princípios da Common Law, deixando de aplicá-la ao caso.
A experiência não vingou na Inglaterra, que até hoje não tem um controle de constitucionalidade sistematicamente estabelecido, embora parte da doutrina aponte uma tendência contemporânea de aproximação do modelo entre os ingleses. Ainda assim, o precedente de Coke influenciou os americanos: O Federalista, no artigo de número 78, já defendia que, sendo a Constituição norma superior, não seria possível aplicar leis com ela incompatíveis.
Nos Estados Unidos, o primeiro caso registrado foi Calder vs. Bull, julgado em 1798, no qual a Suprema Corte afastou a aplicação de uma lei estadual sem, contudo, desenvolver uma teoria consistente sobre o controle. Essa teoria só ganhou corpo em 1803, no caso Marbury vs. Madison, relatado pelo Chief Justice John Marshall, o precedente mais cobrado em provas de concurso sobre o tema. Marshall entendeu que a lei que atribuía à Suprema Corte competência para julgar aquele caso, o Judiciary Act, era incompatível com a Constituição, e afastou sua aplicação.
Ao fazê-lo, reconheceu a todos os juízes o poder de negar aplicação a leis inconstitucionais, por serem nulas desde a origem, lançando as bases do que se tornaria a matriz norte-americana do controle: difuso, concreto e incidental. Mesmo dentro dos Estados Unidos a decisão gerou intensa polêmica, mas o modelo acabou se consolidando. Fora do país, sobretudo na Europa, a ideia era vista como excentricidade, porque ainda prevalecia a visão de Rousseau, para quem a lei era expressão da vontade geral e, por isso, insindicável por um órgão sem representatividade popular direta.
- Como Hans Kelsen mudou o controle na Europa?
O controle de constitucionalidade só chegou à Europa em 1920, nas Constituições da Áustria e da Tchecoslováquia, sob influência direta de Hans Kelsen. A lógica kelseniana partia da mesma premissa americana, a Constituição como norma superior exige um mecanismo de controle, mas divergia radicalmente quanto a quem deveria exercê-lo.
Para Kelsen, esse controle não caberia ao Judiciário difusamente, e sim a um legislador negativo, um órgão especificamente encarregado de retirar do ordenamento as normas inconstitucionais. Nascia assim a ideia de uma Corte Constitucional, distinta dos tribunais comuns, que atuaria pela via principal, com a inconstitucionalidade como o próprio pedido da ação, e com eficácia prospectiva da decisão. É essa arquitetura que deu origem ao modelo concentrado de controle.
O salto de relevância prática do modelo europeu, porém, veio depois, no pós-Segunda Guerra Mundial. A constatação de que boa parte da barbárie cometida no período havia sido perpetrada sob o manto da lei, formalmente válida segundo os critérios do próprio ordenamento em que foi editada, tornou evidente que a mera legalidade não bastava como garantia.
Era preciso um mecanismo capaz de confrontar a lei com valores constitucionais superiores, e o controle concentrado europeu, reformulado a partir dessa experiência, ganhou o protagonismo que mantém até hoje.
Sistema político e sistema jurisdicional: qual é a diferença?
Nem todo controle de constitucionalidade é feito por juízes. A doutrina distingue dois grandes sistemas quanto ao órgão que exerce o controle.
No sistema político, cujo berço é a França, o controle não é realizado pelo Poder Judiciário, mas por um órgão de composição plural com natureza política, historicamente o Conselho Constitucional francês, competente para examinar a constitucionalidade de projetos de lei de forma preventiva, antes da promulgação. Se a lei não for questionada nesse momento, ou se o Conselho a considerar constitucional, ninguém mais poderá suscitar sua inconstitucionalidade depois de promulgada.
O problema prático desse desenho é que menos de dez por cento das leis francesas chegavam a ser questionadas nesse controle preventivo, o que deixou em vigor um volume considerável de leis potencialmente inconstitucionais e motivou uma tendência de revisão do modelo francês nas últimas décadas.
Há divergência doutrinária sobre o que qualifica um controle como político. Parte da doutrina, com Pinto Ferreira e Alexandre de Moraes, entende que o controle só é político quando exercido por um órgão distinto dos três Poderes, com incumbência específica de Corte Constitucional. José Afonso da Silva adota leitura mais ampla: para ele, o controle exercido pelo próprio Legislativo ou pelo Executivo também se qualifica como político.
Sob essa segunda ótica, é possível enxergar participação de órgãos políticos no controle mesmo no Brasil, como no parecer da Comissão de Constituição e Justiça sobre projetos de lei e no veto por inconstitucionalidade, o chamado veto jurídico, apontado por Barroso. Como regra, o controle político tem natureza preventiva.
Excepcionalmente, porém, o Judiciário brasileiro admite atuação preventiva: é o caso do mandado de segurança impetrado por parlamentar para assegurar direito líquido e certo a participar de um processo legislativo hígido, sem vícios de tramitação.
No sistema jurisdicional, também chamado de judicial review, o controle é realizado pelos órgãos do Poder Judiciário. É esse o sistema adotado no Brasil como regra para o controle repressivo, aquele exercido depois que a norma já ingressou no ordenamento.
Sistema misto não é o mesmo que sistema jurisdicional misto
Aqui mora uma confusão frequente em prova. Sistema misto, em sentido próprio, é aquele em que determinadas leis se submetem ao controle político e outras ao controle jurisdicional, a depender de critérios como a origem da norma. O exemplo clássico é a Suíça: as leis federais ficam sob controle político da Assembleia Nacional, enquanto as leis locais se submetem a controle jurisdicional.
O Brasil não funciona assim. Segundo Lenza, o Brasil adotou um sistema jurisdicional misto, porque, dentro do próprio Judiciário, coexistem o sistema difuso, no qual qualquer juiz ou tribunal pode apreciar a constitucionalidade de uma norma no julgamento de um caso concreto, e o sistema concentrado, exercido por órgãos específicos, o Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.
Os dois sistemas guardam autonomia entre si, mas, em razão da posição de sobreposição do STF na estrutura do Judiciário, uma decisão proferida em controle concentrado tem caráter vinculante e deve ser seguida pelos demais órgãos, inclusive quando eles estejam exercendo controle difuso.
O ponto que o professor destaca como armadilha de prova é este: o Brasil adota o sistema jurisdicional, e é dentro desse sistema jurisdicional que se classifica como misto, por conviverem difuso e concentrado. Não é o mesmo fenômeno do sistema misto suíço, que reparte o controle entre política e Judiciário.
Como cada Constituição brasileira moldou o controle de constitucionalidade?
O desenho atual não nasceu pronto. Cada Constituição brasileira acrescentou uma peça, e conhecer essa sequência ajuda a fixar tanto datas quanto a lógica de cada instituto.
| Constituição | O que trouxe ao controle de constitucionalidade |
|---|---|
| 1824 | Nenhum controle de constitucionalidade. Constituição semirrígida, sob o dogma da soberania do Parlamento; conflitos eram resolvidos pelo Poder Moderador. |
| 1891 | Surge o controle difuso, por influência norte-americana. É o marco de origem do controle difuso no Brasil, mantido ininterruptamente até hoje. |
| 1934 | Mantém o controle difuso. Cria a representação interventiva (embrião da atual ADI interventiva), a cláusula de reserva de plenário e a possibilidade de o Senado suspender a execução de lei declarada inconstitucional em controle difuso. |
| 1937 | Mantido apenas o controle difuso. Período de hipertrofia do Poder Executivo, sob a ditadura Vargas, em relação aos demais Poderes. |
| 1946 | Mantém o controle difuso. Com a Emenda Constitucional nº 16, de 1965, surge o controle concentrado-abstrato de constitucionalidade no Brasil, com legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da República. Cria-se também o controle concentrado estadual. |
| 1967 | Repete a disciplina de 1946, exceto pela retirada do controle concentrado estadual. |
| Emenda nº 1, de 1969 | Mantém os controles previstos em 1946. O controle estadual é reestabelecido, mas apenas para fins de intervenção. |
| 1988 | Mantém difuso e concentrado. Amplia os legitimados do controle concentrado, no art. 103 da Constituição. Cria o controle das omissões legislativas, pela ADI por Omissão. Prevê amplamente o controle concentrado estadual. Cria a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993, cria a Ação Declaratória de Constitucionalidade. |
Vale reter, porque é um ponto que o professor destaca como memorização obrigatória: o controle difuso foi trazido pela primeira vez pela Constituição de 1891. O controle concentrado, em sentido amplo, surgiu já em 1934, com a representação interventiva. Foi a Emenda Constitucional nº 16, de 1965, editada sob a vigência do texto de 1946, que trouxe especificamente o controle concentrado-abstrato de constitucionalidade, distinto da representação interventiva de 1934. Em provas, contudo, é comum encontrar enunciados que tratam simplesmente a menção à EC 16/65 como suficiente para indicar a origem do controle concentrado, sem essa distinção mais fina. Vale conferir o comando da questão antes de marcar.
As ações de controle concentrado hoje em vigor têm disciplina infraconstitucional própria. A ADI e a ADC, ambas com efeito vinculante, são regulamentadas pela Lei nº 9.868, de 1999. A ADO é disciplinada pela Lei nº 12.063, de 2009, que inseriu na Lei 9.868/99 o capítulo específico sobre a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. A ADPF é regida pela Lei nº 9.882, também de 1999.
Como classificar tecnicamente o controle difuso e o controle concentrado
Além da origem histórica, a FGV costuma testar a classificação técnica do controle jurisdicional, que se organiza a partir de dois critérios diferentes.
| Critério | O que observa | Classificações |
|---|---|---|
| Subjetivo ou orgânico | Qual órgão realiza o controle | Difuso: qualquer juiz ou tribunal. Concentrado: órgãos específicos, o Tribunal de Justiça e o STF. |
| Formal | Como o controle é formulado no processo | Incidental ou concreto: o controle não é o pedido, e sim a causa de pedir, a serviço da proteção de direitos subjetivos. Principal ou abstrato: o controle é o próprio pedido da ação, a serviço da supremacia da ordem constitucional objetiva. |
A regra geral é que o controle difuso seja incidental e o controle concentrado seja abstrato, e por isso os termos costumam ser tratados como sinônimos em julgados e em enunciados de prova, o que é adequado para fins didáticos e para a maioria dos manuais. Tecnicamente, porém, a doutrina identifica exceções a essa correspondência automática, que a próxima seção detalha.
As armadilhas que a FGV costuma explorar nesse ponto
A primeira armadilha é tratar difuso e difuso-incidental, ou concentrado e concentrado-abstrato, como se fossem sempre a mesma coisa sem exceção. Para fins didáticos e na maioria absoluta das questões, a equivalência funciona: difuso-incidental e concentrado-abstrato são a regra, e é assim que o professor recomenda trabalhar o conteúdo no dia a dia de estudo.
Mas a doutrina reconhece situações de controle concentrado-concreto, como a representação interventiva, a ADPF incidental e o mandado de segurança impetrado por parlamentar para tutela do devido processo legislativo, em que o controle é feito por órgão concentrado mas a serviço de um direito subjetivo concreto.
Há também controle difuso-abstrato, quando o Plenário ou o órgão especial de um Tribunal decide sobre a inconstitucionalidade de uma lei nos termos do art. 97 da Constituição: o controle é difuso, porque exercido pelo plenário ou órgão especial de qualquer Tribunal e não por uma Corte específica, mas é abstrato, porque nesse momento se fixa apenas a tese jurídica, devolvendo-se o processo ao órgão fracionário para julgar o caso concreto. Um enunciado que explore essa exceção de forma literal pode considerar incorreta uma afirmação que trate os pares como sinônimos absolutos.
A segunda armadilha é a data da EC 16/65. Ela não é a origem do controle concentrado brasileiro, que remonta a 1934 com a representação interventiva. A EC 16/65 é a origem do controle concentrado-abstrato, aquele exercido pela via principal, com legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da República à época.
Ao mesmo tempo, é preciso estar atento ao enunciado: parte das bancas, inclusive em questões já aplicadas, trata como correta a simples afirmação de que a EC 16/65 introduziu o controle concentrado no Brasil, sem exigir essa distinção mais fina entre controle concentrado em sentido amplo e controle concentrado-abstrato. O candidato precisa calibrar a resposta pelo grau de detalhe que o comando exige, não pela regra que decorou isoladamente.
A terceira armadilha é confundir sistema misto, no sentido de repartição entre controle político e controle jurisdicional, como ocorre na Suíça, com o sistema jurisdicional misto brasileiro, que combina difuso e concentrado dentro do próprio Judiciário.
O Brasil não reparte competência de controle entre Judiciário e órgãos políticos como critério estrutural do sistema; a participação de órgãos políticos aqui, como a CCJ ou o veto jurídico, é pontual e, para parte da doutrina, nem sequer se qualifica como controle político em sentido técnico.
Flashcards: verdadeiro ou falso
| Nº | Afirmação |
|---|---|
| 1 | O Bonham’s Case, julgado por Edward Coke na Inglaterra, deu origem a um sistema de controle de constitucionalidade sistematicamente estabelecido no país até os dias atuais. |
| 2 | O caso Marbury vs. Madison, julgado em 1803, foi o primeiro caso da história norte-americana em que uma lei estadual foi afastada por incompatibilidade com a Constituição. |
| 3 | Para Hans Kelsen, o controle de constitucionalidade deveria ser exercido difusamente por todos os juízes, e não concentrado em uma Corte Constitucional. |
| 4 | No Brasil, o controle difuso de constitucionalidade foi introduzido pela Constituição de 1891, e se mantém ininterruptamente desde então. |
| 5 | O controle concentrado de constitucionalidade no Brasil, em sentido amplo, surgiu apenas com a Emenda Constitucional nº 16, de 1965, não havendo antecedente na Constituição de 1934. |
| 6 | Segundo a classificação de Lenza, o Brasil adota um sistema misto no mesmo sentido em que a Suíça o faz, repartindo o controle de constitucionalidade entre um órgão político e o Poder Judiciário. |
| 7 | A regra geral tratada pela doutrina é a de que o controle difuso é incidental e o controle concentrado é abstrato, existindo, porém, exceções reconhecidas, como o controle concentrado-concreto e o controle difuso-abstrato. |
| 8 | A decisão do Plenário ou do órgão especial de um Tribunal sobre a inconstitucionalidade de lei, nos termos do art. 97 da Constituição, é um exemplo de controle concentrado-concreto. |
Gabarito comentado
| Nº | Gabarito | Comentário |
|---|---|---|
| 1 | Errado | O episódio de Coke, em 1610, é apontado como um dos primeiros registros de controle de constitucionalidade, mas não vingou na Inglaterra, que até hoje não possui controle de constitucionalidade sistematicamente estabelecido, embora parte da doutrina aponte tendência contemporânea de aproximação do modelo. |
| 2 | Errado | O primeiro caso registrado nos Estados Unidos foi Calder vs. Bull, em 1798, no qual se afastou uma lei estadual sem, no entanto, desenvolver a teoria do controle. Foi em Marbury vs. Madison, em 1803, que o juiz Marshall efetivamente lançou as bases do controle difuso, concreto e incidental. |
| 3 | Errado | Kelsen defendia o oposto: o controle não caberia ao Judiciário de forma difusa, e sim a um legislador negativo, uma Corte Constitucional específica, atuando pela via principal e com eficácia prospectiva. É esse o fundamento teórico do modelo concentrado europeu. |
| 4 | Certo | O texto de 1891 introduziu o controle difuso no Brasil, por influência norte-americana, e ele foi mantido por todas as Constituições posteriores, inclusive a de 1988. |
| 5 | Errado | O controle concentrado, em sentido amplo, já existia desde 1934, com a criação da representação interventiva. A EC 16/65 introduziu especificamente o controle concentrado-abstrato, exercido pela via principal e com legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da República à época, mas não foi o primeiro contato do ordenamento brasileiro com o controle concentrado. |
| 6 | Errado | O sistema misto suíço reparte o controle entre um órgão político, para leis federais, e o Judiciário, para leis locais. O Brasil adota o sistema jurisdicional, e a classificação como misto, na lição de Lenza, decorre da coexistência do controle difuso e do controle concentrado dentro do próprio Judiciário, não de uma repartição entre política e Judiciário. |
| 7 | Certo | Essa é exatamente a observação do professor: a equivalência entre difuso-incidental e concentrado-abstrato é a regra e serve como referência didática, mas a doutrina reconhece exceções, como a representação interventiva, a ADPF incidental e o mandado de segurança de parlamentar, de um lado, e a fixação de tese pelo Plenário nos termos do art. 97 da Constituição, de outro. |
| 8 | Errado | Trata-se de exemplo de controle difuso-abstrato, não concentrado-concreto. É difuso porque exercido pelo plenário ou órgão especial de qualquer Tribunal, e não por um órgão concentrado específico; é abstrato porque, nesse momento processual, fixa-se apenas a tese jurídica, sendo o caso concreto devolvido ao órgão fracionário. |
O controle de constitucionalidade misto brasileiro não é uma escolha aleatória entre dois modelos concorrentes, é o resultado cumulativo de mais de um século de Constituições que foram adicionando peças a um mesmo sistema, sem nunca substituir integralmente o que já existia.
Este é o primeiro post de uma série do Curso MEGE dedicada ao controle de constitucionalidade brasileiro. Os próximos textos vão aprofundar a ADI, a ADC, a ADPF, a ADI por Omissão e a cláusula de reserva de plenário, sempre a partir do material dos professores do MEGE para a turma Clube da Magistratura, com foco na banca FGV.
O texto de 1891 importou a matriz americana do controle difuso, concreto e incidental, herdeira direta de Marbury vs. Madison. O texto de 1946, por meio da EC 16/65, importou o modelo concentrado-abstrato de matriz europeia, formulado por Kelsen e testado primeiro na Áustria e na Tchecoslováquia de 1920.
A Constituição de 1988 não escolheu entre um e outro: manteve os dois, ampliou a legitimidade para o controle concentrado, criou instrumentos para lidar com a inércia do legislador e consolidou o desenho que hoje se estuda sob o rótulo de sistema jurisdicional misto.
Compreender essa genealogia, difuso de 1891, concentrado de 1934 e 1965, consolidação em 1988, é o que permite decifrar com segurança tanto questões históricas quanto questões de classificação técnica sobre o tema nas provas de Magistratura, Ministério Público, Defensoria Pública, Delegado e Advocacia Pública.
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Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Maranhão (UFMA), com passagem pela advocacia e editor-chefe do Blog do Curso MEGE desde 2022. Integra a equipe do MEGE há mais de oito anos, acompanhando de perto a evolução dos concursos das carreiras jurídicas e a jurisprudência dos tribunais superiores. No blog, coordena a produção de conteúdo sobre editais, jurisprudência e estratégias de estudo para concursos da Magistratura, Ministério Público, Defensoria Pública e demais carreiras.
