Você sabe quais são as penas proibidas e permitidas no Brasil ?

Olá megeanos(as)!

As penas no Brasil são pontos importantíssimos para você que deseja ser um(a) futuro(a) Magistrado(a), trata-se de um tema cobrado recorrentemente no mais diversos concursos para juiz estadual. Trabalharemos sobre as penas proibidas e permitidas no Brasil, passando também pela execução provisória da pena com seus julgados recentes.

Retiramos esse conteúdo do ponto 11 de Direito Penal do último Clube da Magistratura (2023.1)

Bons estudos!

1. PENAS PROIBIDAS

A Constituição Federal traz um rol de penas proibidas no país, a saber:

CF, art. 5º, XLVII – não haverá penas:

de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
de caráter perpétuo;
de trabalhos forçados;
de banimento;
cruéis.

Algumas observações são necessárias em relação a cada uma das hipóteses.

I) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX

Além do caso de guerra declarada, existe uma hipótese de pena de morte na legislação:

A chamada Lei do Abate (Lei 9.614/1998) alterou o Código Brasileiro de Aeronáutica, prevendo a possibilidade de destruição de aeronave classificada como hostil, nos casos descritos nos incisos do referido artigo (ex.: se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais; ou entrar no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional).

OBSERVAÇÃO: Na legislação, existem hipóteses equivalentes à “morte” da pessoa jurídica. O art. 24 da Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), por exemplo, estabelece que a pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime ambiental terá decretada sua liquidação forçada. Outrossim, o art. 19 da Lei Anticorrupção, prevê a possibilidade de dissolução compulsória da pessoa jurídica infratora.

II) de caráter perpétuo

Em consonância com essa previsão constitucional, estabelece o art. 75 do Código Penal:

Limite das penas: CP, art. 75 – O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos.

Embora a Constituição proíba “penas” de caráter perpétuo, prevalece que as medidas de segurança também não podem ser perpétuas (a duração máxima das medidas de segurança será examinada oportunamente).

III) de trabalhos forçados

Nos termos do art. 50, VI, da Lei de Execução Penal, o condenado à pena privativa de liberdade que descumpre o dever de trabalho pratica falta grave.

Essa previsão configura trabalho forçado?

Não. A LEP contempla o trabalho obrigatório, que visa à ressocialização e é remunerado, não se confundindo com trabalho forçado. A própria Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece que ambos não se confundem.

CADH, artigo 6. Proibição da escravidão e da servidão:

2. Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório. (…)
3. Não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios para os efeitos deste artigo:
a. os trabalhos ou serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa em cumprimento de sentença ou resolução formal expedida pela autoridade judiciária competente. Tais trabalhos ou serviços devem ser executados sob a vigilância e controle das autoridades públicas, e os indivíduos que os executarem não devem ser postos à disposição de particulares, companhias ou pessoas jurídicas de caráter privado.

IV) de banimento

Significa meramente a expulsão do território nacional.

V) cruéis

Abrange qualquer tipo de pena desumana ou degradante, atentatória à dignidade da pessoa humana.

2. PENAS PERMITIDAS

A Constituição Federal traz também um rol de penas permitidas.

CF, art. 5º, XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos.

Vale ressalta que no Código Penal, são previstas as seguintes penas:

penas privativas de liberdade;
penas restritivas de direitos;
pena de multa.

Examinaremos cada uma delas no quadro abaixo:

Pena privativa de liberdade	Pena restritiva de direito	Multa
Reclusão Detenção Prisão simples	Prestação pecuniária Perda de bens e valores Prestação de serviços à comunidade Interdição temporária de direitos Limitação de final de semana	De 10 a 360 dias-multa.

2.1 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

Execução provisória ou antecipada da pena é o cumprimento da sanção penal antes do trânsito em julgado da condenação, ou seja, em momento processual no qual ainda não há pena definitiva. Para a melhor compreensão do tema, devemos diferenciar a situação da execução provisória da pena de réu preso da execução provisória da pena para réu solto.

Temos então:

a) Execução provisória da pena de réu preso;

b) Execução provisória da pena de réu solto.

Execução provisória da pena de réu preso

Se o acusado foi condenado em 1ª instância ou em grau de apelação e encontra-se preso preventivamente, admite-se a execução antecipada da pena, pois é instituto que lhe beneficia, já que será permitido pleitear a progressão de regime prisional e outros benefícios antes do trânsito em julgado.

LEP – Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.

Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

Súmula 716 do STF: admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Súmula 717 do STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

As súmulas acima elencadas já demonstravam a tendência do STF em permitir a antecipação dos benefícios da execução penal aos presos provisórios.

Assim, estando presentes os requisitos para a prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP, é possível que o réu seja preso antes do trânsito em julgado (antes do esgotamento de todos os recursos). Dessa forma, pode haver a prisão do réu antes do trânsito em julgado, mas tal prisão terá natureza cautelar (preventiva), não podendo haver prisão como execução provisória da pena. OBSERVAÇÃO: A Resolução 113 do CNJ, de 20 de abril de 2010 – também permite a execução provisória da pena.

Resolução 113/2010 CNJ – Art. 8º Tratando-se de réu preso por sentença condenatória recorrível, será expedida guia de recolhimento provisória da pena privativa de liberdade, ainda que pendente recurso sem efeito suspensivo, devendo, nesse caso, o juízo da execução definir o agendamento dos benefícios cabíveis.

Segundo a jurisprudência do STF, enquanto estiver pendente de julgamento apelação interposta pelo Ministério Público, tendo por fito a finalidade de agravar a pena do réu, a progressão de regime prisional teria como lapso temporal necessário a pena em abstrato atribuída ao crime ou o máximo que adviria do eventual provimento do recurso de apelação (HC 93302, Rel. Min. Carmen Lúcia).

Dessa forma, caso se opere o trânsito em julgado para a acusação, a progressão de regime será calculada com fundamento na pena aplicada, considerada a impossibilidade de agravamento da pena. Por outro lado, havendo recurso da acusação tendente a aumentar a pena, será tomado como base de cálculo o máximo da pena cominada em abstrato ou situação mais grave que será aplicada na hipótese de provimento (HC 90893-SP – Informativo 470).

Execução provisória da pena de réu solto

Historicamente e, inclusive, após a vigência da CF/88, sempre se admitiu a execução antecipada da pena imposta ao réu solto.

No entanto, no ano de 2009, o plenário do STF, nos autos do HC 84.078/MG, modificou esse entendimento. Enquanto pendente qualquer recurso da defesa, existia uma presunção de que o réu era inocente.Dessa forma, enquanto não houvesse trânsito em julgado para a acusação e para a defesa, o réu não poderia ser obrigado a iniciar o cumprimento da pena.

Assim, e em virtude da presunção de inocência, o recurso interposto pela defesa contra a decisão condenatória era recebido no duplo efeito (devolutivo e suspensivo) e o acórdão de 2º grau que condenou o réu ficava sem produzir efeitos.

Acontece que no ano de 2016, o plenário da Corte (por 7×4), nos autos do HC 126.292/SP, de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, optou por reestabelecer o antigo entendimento do Tribunal, admitindo o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2º grau, sem que isso gere ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência.

A maioria da Corte Suprema entendeu que o recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP e art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses recursos, a decisão recorrida continua produzindo efeitos. Logo, é possível a execução provisória da decisão recorrida enquanto se aguarda o julgamento do recurso.

Desse modo, atualmente, a execução provisória da pena é proibida. Ainda assim, estando presentes os requisitos para a prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP, é possível que o réu seja preso antes do trânsito em julgado (antes do esgotamento de todos os recursos). Assim, pode haver a prisão do réu antes do trânsito em julgado, mas tal prisão terá natureza cautelar (preventiva), não podendo haver prisão como execução provisória da pena.

É possível a execução provisória de pena restritiva de direito?

A tendência natural é que a execução provisória da pena restritiva de direito siga a mesma trilha das já comentadas decisões sobre a execução provisória da pena privativa de liberdade, ou seja, imputando também a inconstitucionalidade da execução provisória da pena restritiva de direitos.

STF: (…) I – O art. 147 da Lei de Execuções Penais determina que a pena restritiva de direitos será aplicada somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. II – O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente as Ações Diretas de Constitucionalidade 43/DF e 44/DF, ambas de relatoria do Ministro Marco Aurélio, para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal. (…) STF. 2ª Turma. ARE 1235057 AgR, Rel. Ricardo Lewandowski, julgado em 27/03/2020

Trata-se de guardar coerência com o ordenamento jurídico em vigor, tendo em vista que a execução provisória da pena é incompatível com o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF/88:

Art. 5º (…) LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Nesse sentido, o STJ editou a súmula 643 nos seguintes termos:

Súmula 643-STJ: A execução da pena restritiva de direitos depende do trânsito em julgado da condenação.

A cristalização do mencionado entendimento em formato sumular é apenas a solidificação de um entendimento já firmado pelo STJ mesmo antes de o STF resolver definitivamente o tema no julgamento da ADC 43/DF.

Por fim, cabe ainda ressaltar que há previsão expressa na Lei de Execuções Penais exigindo o prévio trânsito em julgado para a execução da pena restritiva de direitos. Vejamos:

Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.

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