O princípio da serendipidade e a fishing expedition nos Tribunais Superiores

Olá megeanos(as)!

O princípio da serendipidade e a prática da “fishing expedition” são temas cruciais no contexto das decisões dos tribunais superiores brasileiros, especialmente em casos de interceptações telefônicas e busca e apreensão. Este blogpost explora decisões significativas do STF e STJ que delineiam os contornos legais e as limitações dessas práticas, ilustrando como provas podem ser validadas mesmo quando obtidas de maneiras inesperadas ou em contextos inicialmente não visados.

Abordaremos decisões que impactam diretamente a prática jurídica e as investigações, oferecendo uma compreensão detalhada de como esses princípios operam dentro da estrutura legal brasileira.

Este material foi retirado da turma pré-edital para o MPMG, vale lembrar que já estamos com a turma de reta final PÓS-EDITAL!

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Agora, vamos ao conteúdo!

a) Interceptações telefônicas e teoria do juízo aparente:

1. As provas colhidas ou autorizadas por juízo aparentemente competente à época da autorização ou produção podem ser ratificadas a posteriori, mesmo que venha aquele a ser considerado incompetente, ante a aplicação no processo investigativo da teoria do juízo aparente. Precedentes: HC 120.027, Primeira Turma, Rel. p/ Acórdão, Min. Edson Fachin, DJe de 18/02/2016 e HC 121.719, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 27/06/2016.

2. Nas interceptações telefônicas validamente determinadas é passível a ocorrência da serendipidade, pela qual, de forma fortuita, são descobertos delitos que não eram objetos da investigação originária. Precedentes: HC 106.152, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 24/05/2016 e HC 128.102, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 23/06/2016.

3. In casu, o recorrente foi denunciado pela suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e encontra-se preso preventivamente.

4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido. HC 137438 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 20.06.17.

b) Interceptação telefônica – crime punido com detenção: O Supremo Tribunal Federal, como intérprete maior da Constituição da República, considerou compatível com o art. 5º, XII e LVI, o uso de prova obtida fortuitamente através de interceptação telefônica licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido com detenção. 2. Agravo Regimental desprovido. AI 626214 ArG/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 08.10.10.

c) Deleção premiada e delação premiada: lavagem de dinheiro, falsidade ideológica e corrupção passiva. Colaboração premiada. Delação de crimes não conexos com a investigação primária. Equiparação ao encontro fortuito de prova. Aplicação das regras de determinação, de modificação e de concentração da competência.[…]

4. A competência para processar e julgar os crimes delatados pelo colaborador que não sejam conexos com os fatos objeto da investigação matriz dependerá do local em que consumados, de sua natureza e da condição das pessoas incriminadas (prerrogativa de foro).

5. Os elementos de informação trazidos pelo colaborador a respeito de crimes que não sejam conexos ao objeto da investigação primária devem receber o mesmo tratamento conferido à descoberta fortuita ou ao encontro fortuito de provas em outros meios de obtenção de prova, como a busca e apreensão e a interceptação telefônica.

6. A prevenção, essencialmente, não é um critério primário. Inq 4130 QO Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 03.02.16.

d) Colaboração premiada e ausência de conexão: Os elementos de informação trazidos pelo colaborador a respeito de crimes que não sejam conexos ao objeto da investigação primária devem receber o mesmo tratamento conferido à descoberta fortuita ou ao encontro fortuito de provas.

5. A prevenção não é critério primário de determinação da competência, mas sim de sua concentração, tratando-se de regra de aplicação residual. Pet 8090 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 11.12.20.

e) Desnecessidade de conexão: A conexão intersubjetiva ou instrumental decorrente de encontro fortuito de prova que nada tem a ver com o objeto da investigação principal, não tem o condão de impor o unum et idem judex, máxime com vulneração do princípio acusatório.

5. A conexão no processo dá-se em favor da jurisdição de modo a facilitar a colheita da prova, evitar decisões contraditórias e permitir cognição mais profunda e exauriente da matéria posta a julgamento. O simples encontro fortuito de prova de infração que não possui relação com o objeto da investigação em andamento não enseja o simultaneus processus. RHC 120379, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 24.10.14.

f) Fishing expedition em quebra de sigilo bancário: Configura-se ilegítima a quebra de sigilo bancário de listagem genérica, com nomes de pessoas não relacionados diretamente com as investigações (art. 5º, inc. X, da Constituição da República).

3. Ressalva da possibilidade de o Ministério Público Federal formular pedido específico, sobre pessoas identificadas, definindo e justificando com exatidão a sua pretensão.

4. Agravo provido parcialmente.” (STF, Inq-AgR 2245/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 09/11/2007).

g) Fishing expedition em cumprimento de mandado de busca e apreensão: Inviolabilidade de domicílio (art. 5º , IX, CF). Busca e apreensão em estabelecimento empresarial. Estabelecimentos empresariais estão sujeitos à proteção contra o ingresso não consentido.

3. Não verificação das hipóteses que dispensam o consentimento.

4. Mandado de busca e apreensão perfeitamente delimitado. Diligência estendida para endereço ulterior sem nova autorização judicial. Ilicitude do resultado da diligência. 5. Ordem concedida, para determinar a inutilização das provas. (STF, HC 106.566/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, J. 16/12/2014).

h) Busca e apreensão genérica: […] 2. Indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo certo e pessoa determinada, não se admitindo ordem judicial genérica e indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência. Constrangimento ilegal evidenciado.

3. Agravo regimental provido. Ordem concedida para reformar o acordão impugnado e declarar nula a decisão que decretou a medida de busca e apreensão coletiva, genérica e indiscriminada contra os cidadãos e cidadãs domiciliados nas comunidades atingidas pelo ato coator (Processo n. 0208558- 76.2017.8.19.0001). (STJ, AgRg no HC 435.934/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j.
05/11/2019).

i) Fishing expedition e inexistência de investigação: É extremamente importante enfatizar, ainda, a absoluta e intransponível impossibilidade da geração de RIF’s por encomenda (fishing expeditions) contra cidadãos sem qualquer investigação criminal existente ou alerta já emitido de oficio pela unidade de inteligência com fundamento na análise de informações contidas em sua base de dados. (STF, RE 1.055.941/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, pág. 41 do voto, proferido em 20/11/2019).

j) Inexistência de desvio na execução do meio de obtenção de prova: A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da adoção da teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade). Segundo essa teoria, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penalaté então desconhecida, por ocasião do cumprimento d e medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova” (AgRg no REsp 1.752.564/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 23.11.20.

Busca exploratória

O STF, no julgamento do INQ 2424/RJ, referente à chamada operação Hurricane, destinada a investigar entidade criminosa que envolvia magistrados (inclusive um ministro do STJ), um procurador regional da República e um advogado, supostamente envolvida com a prática de crimes de corrupção passiva, prevaricação e associação criminosa.

No curso da investigação, foi autorizado o ingresso em escritório de advocacia, no período noturno, para obtenção de registro de informações úteis e instalação de equipamento para fins de captação ambiental. O STF, analisando a validade das provas, decidiu pela ausência de ilicitude, conforme se extrai do seguinte trecho da ementa:

(…) PROVA Criminal. Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. Suspeita grave da prática de crime por advogado, no escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Situação não acobertada pela inviolabilidade constitucional. Inteligência do art. 5º, X e XI, da CF, art. 150, § 4º, III, do CP, e art. 7º, II, da Lei nº 8.906/94. Preliminar rejeitada. Votos vencidos. Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão.(…) (STF, Inq. 2424/RJ, Tribunal Pleno, rel. min. Cezar Peluso, DJ 26/3/2010).

Doutrinariamente, a diligência recebeu a nomenclatura de busca exploratória, por meio da qual se relativizou o período para realização da busca domiciliar, permitindo-a durante a noite, bem como se flexibilizou a inviolabilidade do escritório de advocacia e se afastou a aplicação do artigo 7°, §6º da Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), que versa sobre a presença de representante da OAB para cumprimento de busca em escritório de advocacia.

Em linhas gerais, o STF entendeu que “não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão”. De fato, conforme bem salientado no voto do Min. Rel. César Peluso, não havia condições de realização da diligência seguindo-se o procedimento regular, com apresentação de mandado de busca, sob pena de frustração da medida.

A nomenclatura, busca exploratória, decorre do fato de que na medida deferida não houve autorização específica para apreensão de bens, mas tão somente para se registrar os elementos ali presente, bem como para instalação de equipamento de captação ambiental, permitindo-se a exploração do local para registro e análise de sinais ópticos.

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