A Lei processual penal pode retroagir? Se a norma for híbrida, como fica a parte material e a processual?

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Normas mistas ou híbridas são aquelas que apresentam duplicidade de conteúdo, vale dizer, incorporam tanto um conteúdo processual quanto um conteúdo material. A relevância desta constatação repercute no aspecto relacionado à eficácia da lei no tempo, logo, vem a cabeça se a lei processual penal pode reatragir? E se a norma for híbrada, como ficará a parte material e processual ?  Há duas orientações:

Primeira corrente: detectada a natureza mista do conteúdo inserido à lei nova, possibilita-se, para verificação de sua aplicação imediata ou não aos fatos ocorridos e processos iniciados anteriormente à sua vigência, a cisão da norma. Neste cenário, se o conteúdo material inserido à nova legislação, em comparação com o direito anterior, for prejudicial ao réu, é este último (o direito anterior) que deverá ser aplicado.

Todavia, no que concerne ao conteúdo processual, ainda que não favoreça o acusado, deverá ser aplicado imediatamente aos novos atos praticados e decisões exaradas em razão do princípio tempus regit actum.

Segunda corrente: não se admite a cisão da norma em regra de direito material e regra de direito processual. Logo, se a aplicação do conteúdo material da norma for prejudicial ao réu, essa norma, como um todo, não pode ser aplicada (nem o conteúdo material, nem o conteúdo processual).

Agora, se, ao contrário, o conteúdo material da norma nova for mais benéfico, operar-se-á a sua retroatividade, sendo aplicável, também e por óbvio, a nova disciplina processual, independentemente de ser esta mais ou menos favorável ao acusado no enfoque da tramitação do feito (em face, repita-se, da incidência do princípio tempus regit actum). Esta última orientação é a prevalente.

Para bem ilustrar o tema, tome-se como exemplo a situação enfrentada pelos tribunais com a vigência da Lei 9.271/1996, que, entre outras mudanças, atribuiu nova redação ao art. 366 do CPP. Referido dispositivo, com efeito, passou a dispor que, “se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”.

Este dispositivo, como se vê, possui dois conteúdos distintos:

– No aspecto em que determina a suspensão do processo ao réu que, citado por edital, não compareceu pessoalmente e nem nomeou defensor, o conteúdo é nitidamente processual, pois relativo ao fluxo procedimental.

– No aspecto relativo à suspensão do prazo prescricional, o conteúdo é material. Basta ver que o instituto da prescrição não é regulado no âmbito do Código de Processo Penal, mas, sim, no Código Penal, sendo neste diploma previstas, também, as causas interruptivas (art. 117) e suspensivas (v.g., art. 116, I) do lapso prescricional.

Considerando esta duplicidade de conteúdos, compreendeu o STJ, ao agasalhar a segunda das orientações mencionadas, que a redação do art. 366 do CPP apenas poderia ser aplicável aos fatos cometidos após a sua vigência, não podendo retroagir para alcançar os fatos que lhe fossem anteriores.

Considerou-se, para tanto, que a retroatividade do conteúdo material (suspensão da prescrição) implicaria prejuízo ao réu e que, no tocante ao conteúdo processual (suspensão do processo), apenas poderia ser aplicado em conjunto com a suspensão do prazo prescricional. Logo, restou vedada a aplicação da norma como um todo aos fatos ocorridos antes da sua edição, os quais deveriam, então, continuar sendo apurados, mesmo à revelia do acusado citado por edital8. No mesmo sentido, qual seja, de que incindível o conteúdo da norma, é a orientação adotada no STF.

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