Agentes públicos no Direito Administrativo: jurisprudência do STF e do STJ cobrada no ENAM

Agentes públicos no Direito Administrativo: jurisprudência do STF e do STJ cobrada no ENAM

Olá megeanos(as)!

Agentes públicos é um dos temas de Direito Administrativo que mais aparecem nas provas do ENAM, da Magistratura, do Ministério Público, da Defensoria Pública e das Procuradorias. A FGV, em especial, abandonou há tempos a cobrança do texto seco da Constituição e da Lei 8.112/1990. O que pesa na questão hoje é o precedente: a tese de repercussão geral, a decisão em controle concentrado e o julgado recente do STJ que ajusta a leitura do estatuto.

Este texto reúne a jurisprudência atualizada do STF e do STJ sobre contratação temporária, regras de edital, requisitos de investidura, remuneração e teto, e direitos funcionais. Em cada tópico, a ideia é explicar o raciocínio que sustenta a tese, porque é esse raciocínio que permite resolver uma questão inédita, e não apenas reconhecer um enunciado decorado.


Contratação temporária e regime jurídico do art. 37, IX, da CF/88

A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público é exceção à regra do concurso. Justamente por ser exceção, o Supremo tem sido rigoroso com o uso do instituto e com as consequências jurídicas de cada contrato.

  • Verbas do servidor temporário e o Tema 551 do STF:

O regime do contratado temporário é jurídico-administrativo e autônomo em relação ao do servidor efetivo. Por isso, o STF não admite que o Judiciário estenda ao temporário parcelas e gratificações típicas do cargo efetivo, sob o argumento de isonomia. A isonomia pressupõe situações equivalentes, e o vínculo precário e transitório do temporário não é equivalente ao do efetivo. Nessa linha se insere o Tema 551 de repercussão geral.

Décimo terceiro salário e férias com o terço constitucional só são devidos ao temporário em duas situações. A primeira é quando a lei do ente federativo ou o próprio contrato administrativo os preveem. A segunda é quando se comprova o desvirtuamento da contratação, o que ocorre com renovações e prorrogações sucessivas e ilícitas, que transformam a necessidade temporária em necessidade permanente.

A segunda hipótese é a que mais cai em prova, porque o candidato tende a achar que o simples fato de o contrato ser nulo já garante todas as verbas.

  • Lei ordinária basta para regulamentar a contratação temporária:

O art. 37, IX, da Constituição fala apenas em “lei”. Quando o texto constitucional não qualifica a espécie normativa, a interpretação é a de que basta lei ordinária. Por isso o STF declarou inconstitucional a exigência de lei complementar feita por Constituição estadual para disciplinar a contratação temporária. Exigir quórum qualificado onde a Constituição Federal se contentou com a maioria simples fere o princípio da simetria e restringe, sem autorização, o espaço de decisão da maioria legislativa.

 

  • Processo seletivo simplificado e preterição de aprovado:

Surge com frequência a dúvida sobre o candidato aprovado em concurso que vê o ente realizar processo seletivo simplificado durante a validade do certame.

Na Reclamação 57.848, o STF afirmou que a mera realização de PSS ou a contratação temporária não configura, por si só, preterição. As finalidades são distintas: o concurso serve ao provimento permanente, e o PSS atende a demanda passageira.

A preterição só se caracteriza se o candidato demonstrar três coisas em conjunto: que as contratações temporárias não tiveram motivação idônea, que serviram a funções de caráter permanente e que ocorreram dentro do prazo de validade do concurso, com desrespeito deliberado à ordem de classificação.

O ônus da prova, portanto, é do candidato, e a afirmação genérica de que houve temporários trabalhando não basta.

 

  • Prescrição nos contratos temporários nulos e a ADPF 1095:

Declarada a nulidade da contratação temporária, discute-se qual prazo prescricional vale para cobrar as verbas devidas. Na ADPF 1095, o STF afastou o prazo bienal do art. 7º, XXIX, da CF/88, próprio das relações de trabalho.

Como o vínculo é jurídico-administrativo, a pretensão contra a Fazenda Pública segue o prazo de cinco anos do art. 1º do Decreto 20.910/1932. A nulidade do contrato não muda a natureza do vínculo, e é a natureza do vínculo que define o regime prescricional.


Concurso público: edital, formação exigida e limites da LRF

A fase do certame é regida pela vinculação ao edital, mas o edital não é superior à lei. Essa hierarquia explica boa parte dos julgados do STJ e do STF sobre o tema.

  • Retificação do edital para incluir prova de títulos:

O STJ entende legítima a retificação do edital para incluir a prova de títulos, a fim de adequá-lo à lei de regência da carreira, mesmo depois de realizadas as provas objetivas. Se a lei da carreira exige a prova de títulos e o edital a omitiu, o vício é de ilegalidade, e a Administração tem o dever de corrigi-lo.

A retificação preserva os atos já praticados e evita a anulação do certame inteiro, o que atende à segurança jurídica e à economicidade. A pegadinha usual é apresentar a alteração das regras após as provas como violação automática da vinculação ao edital, quando na verdade a alteração aqui aproxima o edital da lei.

 

  • Candidato com diploma superior em cargo de nível técnico:

No REsp 1.878.490, o STJ analisou o caso de quem tem graduação em determinada área e foi aprovado para cargo que exige apenas formação técnica de nível médio na mesma área, como o bacharel em Enfermagem aprovado para técnico em Enfermagem.

O tribunal reconheceu o direito à posse, com base em raciocínio de análise econômica do Direito e no art. 20 da LINDB, que manda considerar as consequências práticas da decisão. A qualificação superior abrange a técnica, o serviço ganha em eficiência e o erário não sofre prejuízo, já que o servidor receberá a remuneração prevista para o cargo técnico.

 

  • Extinção superveniente de cargos e limite prudencial da LRF:

Pelo Tema 161 do STF, a aprovação dentro do número de vagas do edital gera direito subjetivo à nomeação. Esse direito, porém, admite exceções excepcionalíssimas. No RE 1.316.011, o Supremo entendeu que a extinção superveniente dos cargos, motivada pela superação do limite prudencial de despesa com pessoal previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), pode mitigar o direito do aprovado dentro das vagas.

A mitigação exige requisitos cumulativos. O ato de extinção deve ser anterior ao fim da validade do concurso, deve ser motivado pela autoridade competente e deve ser indispensável ao ajuste fiscal, sendo vedado usá-lo como pretexto para depois contratar temporários para as mesmas funções. Faltando qualquer um dos três, o direito à nomeação permanece.


Investidura: direitos políticos, investigação social e aspectos processuais

  • Suspensão de direitos políticos e posse em cargo público:

O art. 37, I, combinado com o art. 15 da Constituição, exige o pleno gozo dos direitos políticos para a investidura. O STF, porém, deu interpretação conforme a esse requisito nos casos de condenação criminal transitada em julgado: a suspensão dos direitos políticos não impede nomeação e posse do aprovado desde que não haja incompatibilidade entre a infração penal praticada e as atribuições do cargo, e desde que exista compatibilidade de horários com o cumprimento da pena ou autorização do juízo da execução penal.

O fundamento está na dignidade da pessoa humana, no valor social do trabalho e no dever estatal de promover a reintegração do apenado.

 

  • Investigação social em carreiras de segurança pública e nas demais:

A investigação social é tratada de forma diferente conforme a carreira. Nas carreiras de segurança pública, como Polícia Civil, Militar, Federal e Delegado, a apuração de condutas incompatíveis com o decoro da função e a análise dos antecedentes podem justificar a eliminação, em razão da natureza do poder de polícia exercido.

Nas carreiras em geral, como tribunais e cargos administrativos, vale o Tema 22 do STF: eliminar o candidato apenas porque responde a inquérito policial, tem boletim de ocorrência ou é réu em ação penal sem trânsito em julgado viola a presunção de inocência do art. 5º, LVII. A banca costuma misturar as duas lógicas e aplicar a regra das carreiras policiais a um cargo de tribunal.

 

  • Litisconsórcio e efeitos da anulação judicial de questão:

Dois pontos processuais merecem atenção. O primeiro é o litisconsórcio passivo necessário: quando a anulação de uma questão e a consequente reclassificação do autor levam à exclusão de candidato já nomeado ou posicionado dentro das vagas, esse candidato precisa ser chamado ao processo, porque a decisão atinge diretamente sua esfera jurídica.

O segundo é o alcance da decisão. A sentença que anula questão em ação individual tem efeito inter partes, nos termos da legislação processual civil. Não há efeito erga omnes, e por isso não se redistribuem pontos nem se reclassificam todos os candidatos do certame em razão de uma demanda individual.


Remuneração, teto constitucional e vantagens pecuniárias

  • Subsídio e gratificação de função ou cargo em comissão:

O subsídio é parcela única, e o art. 39, § 4º, da CF/88 veda acrescentar a ele gratificação, adicional, abono, prêmio ou verba de representação. Na ADI 3228, contudo, o STF entendeu que o pagamento de gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança é compatível com o regime de subsídio, desde que respeitado o teto. A razão é que a gratificação remunera uma função transitória que se soma ao cargo, e não uma complementação do cargo em si.

Há uma contrapartida expressa: é inconstitucional incorporar essas gratificações ao subsídio ou ao vencimento do cargo efetivo. Vantagem transitória não pode se perpetuar.

 

  • Insalubridade e periculosidade e a irredutibilidade de vencimentos:

Os adicionais de insalubridade e periculosidade têm natureza propter laborem, isto é, são pagos em razão das condições anormais de prestação do serviço. Cessada a exposição ao agente nocivo ou perigoso, cessa legitimamente o pagamento. O STJ, porém, decidiu que, mantidas as condições de trabalho, a mudança na fórmula de cálculo que reduza o valor final recebido pelo servidor ofende a irredutibilidade de vencimentos.

A Administração pode alterar o regime jurídico da vantagem, mas não pode diminuir o valor nominal que o servidor já percebe.

 

  • Teto remuneratório e a ADI 7402:

Na ADI 7402, o STF reiterou a inconstitucionalidade de normas estaduais ou municipais que rotulam como indenizatórias verbas que, na essência, são remuneratórias, com o objetivo de escapar do teto do art. 37, XI. A natureza da verba não depende do nome que o legislador lhe dá. Depende do fato gerador. Se a verba retribui o trabalho ordinário do servidor, ela é remuneratória e se submete ao teto.

 

  • Abono de permanência e abate-teto:

O abono de permanência é devido ao servidor que já reúne os requisitos para a aposentadoria voluntária e opta por continuar em atividade. Tem natureza remuneratória e, por isso, integra a base de cálculo do décimo terceiro salário e do adicional de férias. Mesmo assim, segundo a orientação do STF e do STJ, ele não entra no cômputo do teto constitucional.

É um bom exemplo de como a natureza remuneratória de uma verba não decide, sozinha, se ela se submete ao abate-teto, e é justamente esse raciocínio automático que a banca explora.


Direitos funcionais, LRF e estrutura administrativa

  • Férias e licença para tratamento de saúde:

O STF declarou inconstitucional lei municipal que reduzia ou limitava as férias do servidor que ficou mais de dois meses em licença médica no período aquisitivo. Licença médica e férias têm finalidades diferentes. A primeira busca a recuperação da saúde do servidor, e as segundas são direito fundamental voltado ao descanso, ao lazer e ao convívio familiar. Uma não pode ser descontada da outra.

 

  • Progressão funcional e limites da LRF:

O STJ firmou que é ilegal negar progressão funcional ao servidor com o argumento de que o ente ultrapassou os limites da LRF. A progressão é ato vinculado e direito subjetivo decorrente de lei anterior. A LRF proíbe a concessão de aumentos e vantagens voluntárias, mas ressalva os direitos já adquiridos por força de lei prévia, e a progressão na carreira se enquadra nessa ressalva.

 

  • PAD, exoneração a pedido e aposentadoria voluntária (ADI 6591):

Na ADI 6591, o STF declarou constitucional a norma que proíbe a exoneração a pedido e a aposentadoria voluntária do servidor que responde a processo administrativo disciplinar. A finalidade é impedir que o investigado escape de uma eventual pena de demissão ou de cassação de aposentadoria. A Corte fez, no entanto, uma ressalva: se o PAD ultrapassar a duração razoável sem culpa do servidor, a vedação deixa de valer e a exoneração ou a aposentadoria voluntária voltam a ser possíveis.

 

  • Nepotismo cruzado e a Súmula Vinculante 13:

Aplicando a Súmula Vinculante 13, o STF analisou a nomeação de servidor efetivo para cargo em comissão de assessoramento no gabinete de outro magistrado, sendo o servidor cônjuge ou parente de integrante do mesmo tribunal.

A nomeação é constitucional quando não há subordinação hierárquica direta entre o servidor e o magistrado com quem tem o vínculo familiar, e quando o servidor preenche os requisitos técnicos de qualificação e escolaridade do cargo. Presentes essas condições, afasta-se a configuração de nepotismo cruzado.


Pegadinhas mais cobradas pela FGV em agentes públicos

A FGV costuma montar o caso prático de modo que a assertiva errada soe como aplicação lógica de um princípio geral, como isonomia, vinculação ao edital ou natureza remuneratória. A tabela abaixo reúne os pontos em que esse raciocínio aparentemente razoável leva ao erro.

Tema Afirmação da banca Entendimento correto
Contratação temporária O temporário faz jus a todas as verbas do efetivo por isonomia. Errada. A extensão judicial é vedada. Décimo terceiro e férias só cabem com previsão legal ou contratual, ou com desvirtuamento do vínculo (Tema 551/STF).
Art. 37, IX A Constituição estadual pode exigir lei complementar para a contratação temporária. Errada. Basta lei ordinária, e a exigência de lei complementar viola a simetria.
Contrato temporário nulo Aplica-se a prescrição bienal trabalhista. Errada. Aplica-se o prazo quinquenal do Decreto 20.910/1932 (ADPF 1095).
Formação exigida Quem tem nível superior na área não pode tomar posse em cargo de nível técnico. Errada. O grau superior abrange o técnico (REsp 1.878.490/STJ).
Progressão e LRF A superação do limite da LRF autoriza congelar a progressão. Errada. A progressão é ato vinculado e direito decorrente de lei anterior (STJ).
Abono de permanência Por ser remuneratório, submete-se ao abate-teto. Errada. Ele não entra no cômputo do teto (STF e STJ).
PAD e aposentadoria A vedação de aposentadoria durante o PAD vale sem limite de tempo. Errada. Cessa se o processo exceder a duração razoável sem culpa do servidor (ADI 6591).

Flashcards: verdadeiro ou falso com gabarito comentado

 

Questão 1) o servidor temporário, em razão da isonomia, tem direito a todas as parcelas pagas aos servidores efetivos, e o Judiciário pode determinar essa extensão.

 

Questão 2) a Constituição estadual pode exigir lei complementar para regulamentar a contratação temporária.

 

Questão 3) a realização de processo seletivo simplificado durante a validade do concurso configura, por si só, preterição de candidato aprovado.

 

Questão 4) o contrato temporário declarado nulo submete a cobrança de verbas ao prazo prescricional de dois anos do art. 7º, XXIX, da CF/88.

 

Questão 5) a retificação do edital para incluir prova de títulos exigida pela lei da carreira é válida mesmo após a aplicação das provas objetivas.

 

Questão 6) o aprovado dentro do número de vagas sempre tem direito à nomeação, ainda que os cargos sejam extintos por ultrapassagem do limite prudencial da LRF.

 

Questão 7) a eliminação de candidato de concurso para cargo de tribunal pode se fundar apenas na existência de inquérito policial em andamento.


Gabarito comentado

Gabarito da questão 1: falso. O regime do temporário é autônomo e o STF veda a extensão judicial de direitos do efetivo. Décimo terceiro e férias com terço dependem de previsão em lei ou contrato, ou de desvirtuamento da contratação (Tema 551).

Gabarito da questão 2: falso. O art. 37, IX, da CF/88 menciona apenas “lei”, o que remete à lei ordinária. Exigir lei complementar viola a simetria.

Gabarito da questão 3: falso. Segundo a Reclamação 57.848, é preciso provar contratações sem motivação idônea, para funções permanentes, dentro da validade do certame e com desrespeito à ordem de classificação.

Gabarito da questão 4: falso. Na ADPF 1095, o STF aplicou o prazo de cinco anos do Decreto 20.910/1932, porque o vínculo é jurídico-administrativo.

Gabarito da questão 5: verdadeiro. A lei prevalece sobre o edital, e a correção evita a anulação do certame, conforme o STJ.

Gabarito da questão 6: falso. Segundo o RE 1.316.011, a extinção anterior ao fim da validade, motivada e indispensável ao ajuste fiscal, mitiga o direito. Se servir de pretexto para contratar temporários, a mitigação não vale.

Gabarito da questão 7: falso. Pelo Tema 22 do STF, a eliminação baseada em inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado viola a presunção de inocência, ressalvadas as particularidades das carreiras de segurança pública.


 

Os julgados reunidos aqui compartilham um padrão de raciocínio que vale como método de estudo. Em quase todos, o STF e o STJ partem de um vetor constitucional, como eficiência, irredutibilidade, moralidade, presunção de inocência ou responsabilidade fiscal, e o aplicam à lógica própria de cada instituto, sem estender automaticamente o regime de um instituto a outro.

É o que separa o temporário do efetivo, o abono de permanência das demais verbas remuneratórias e o candidato de carreira policial do de carreira administrativa. A questão da FGV costuma ser construída justamente sobre a falha de fazer essa extensão.

Dominar o tema depende de resolver questões novas sobre cada tese e de revisar com frequência os informativos, porque a jurisprudência de agentes públicos muda a cada semestre.

É esse trabalho de leitura, resolução e correção que o MEGE organiza para quem se prepara para o ENAM e para os concursos de todas as carreiras jurídicas, e os resultados que sustentam o método, 14.684 aprovados no ENAM e mais de 8800 aprovações homologadas em concursos de todas as carreiras jurídicas, mostram que o estudo orientado por jurisprudência atualizada se converte em aprovação.


 

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