Dia mundial do orgulho LGBTQIAPN+: Principais informações sobre o tema para o seu concurso (e para a vida)

Olá megeanos(as)!

Hoje é dia mundial do orgulho LGBTQIAPN+ e não há dúvidas no consenso social de que Brasil é um país violento com pessoas em razão da orientação sexual e gênero. O Poder Judiciário, como guardião da igualdade e dignidade humana, está atento e zeloso na observação de que a sociedade precisa melhorar para garantir a máxima democrática do pluralismo.

Abordaremos aqui as principais informações sobre esse tema, tanto para o seu concurso, como sua importância na vida, mediante a relevância desse tema que merece ganhar cada vez mais notoriedade.

“Morre-se simplesmente por ser quem é”.

Você precisa ter em mente que os seus desafios, como operador do direito, é lutar pelo correto, pela igualdade e o respeito à vida, à dignidade, à liberdade e fraternidade.

Chegar em 2024 com o dado de que “somos” o país que mais comete “homicídios” em razão de gênero é desumano, contrário ao Estado Democrático Constitucional em um Brasil tão plural em cores e expressões, Neoconstitucional e valorizador dos Direitos Humanos.

A humanidade é plural em sua essência – existe a homossexualidade, a transgeneridade, com todas as suas variantes, exatamente por esse fator misto da vida. Ser gay, bissexual, transsexual, travesti, heterossexual, pansexual, intersexo, queer, assexual, dentre outras expressões de gênero e sexo, é um fato, uma constatação ôntica, um existencialismo indissociável do ser. E o tema é cada vez mais acentuado dentro dos ambientes de proteção jurídica por parte do Estado. O próprio ENAM segue essa linha ao selecionar Humanística e Direitos Humanos entre as suas disciplinas essenciais, em detrimento de tantas outras linhas de abordagem do Direito em si.

Exatamente por isso que não há o que “aceitar”, ou “tolerar”.

Porque somos humanos e merecedores de dignidade, e porque somos plurais, cada um em sua particularidade, todos merecemos respeito em igual valor, integridade e humanismo. 

O Poder Judiciário está de olhos bem abertos a essa triste realidade. Dentro do aspecto jurídico, precisamos destacar alguns momentos históricos em que o Poder Judiciário (sobretudo na figura do Supremo Tribunal Federal) caminhou no sentido do progresso social. O efeito cliquet nos mostra que não é possível retroceder, retirar direitos que são considerados basilares para o ser humano.

No ano de 2011, para início da análise do arcabouço jurídico que envolve a matéria, o STF deu um salto (mesmo que atrasado) no sentido de garantia de direitos civis a casais homossexuais em regime de comunhão de vidas. A ADPF 132 de relatoria do Eminente Min. Ayres de Britto possui a seguinte ementa (com destaques do Curso Mege):

Note que o fato de tal matéria ter chegado ao Supremo Tribunal Federal (STF) já denota uma total desconsideração pela sociedade majoritária na garantia desses direitos às pessoas do mesmo sexo que se relacionam. Por óbvio, essa matéria deveria ser legislada, mas não foi, o que sustenta a necessária intervenção (em respeito à inércia) do Poder Judiciário na questão constitucional.

Como afirma o julgado, fundamentado na mais completa doutrina nacional e do direito comparado, o Poder Judiciário na figura do STF exerce um papel contramajoritário em obediência a uma constituição garantia, cidadã e plural.

De forma conceitual e imiscuindo na matéria, já adentrando nos vieses que o examinador ou a examinadora do ENAM pode abordar, a homotransfobia é definida como a discriminação decorrente de orientação sexual, dirigida à homossexualidade, e a discriminação por identidade de gênero, dirigida às travestis e transexuais.

Segundo Matheus Souza de Paula:

A literatura negra antirracismo aduz que o racismo não é um conceito vinculado a elementos biológicos, mas é um elemento político-social. Nas palavras da ilustre filósofa Djamila Ribeiro, o racismo é um sistema de opressão social que supõe relações de poder entre um grupo dominante, detentor de privilégios sociais, e um grupo dominado, socialmente inferiorizado, e não uma mera discriminação isolada.

Inclusive essa é a explicação do porquê não existe “racismo reverso”. Para o escritor Silvio de Almeida, a “raça é um elemento essencialmente político, sem qualquer sentido fora do âmbito socioantropológico, de sorte que a noção de raça visa naturalizar desigualdades e justificar a segregação de grupos socialmente minoritários, razão pela qual o racismo é uma forma sistemática de discriminação que se manifesta por meio de práticas conscientes e inconscientes que culminam em desvantagens ou privilégios para indivíduos, a depender do grupo social a que pertencem.

O mesmo autor afirma, assim, que o preconceito racial é baseado em estereótipos, tendo a discriminação racial como requisito fundamental o poder, ou seja, a efetiva possibilidade de uso da força para manutenção de privilégios de um grupo dominante sobre um grupo dominado.

Assim, aduz o referido autor que a raça não tem nenhuma essência, mas caracteriza-se por um processo perpétuo de poder, movediço em seu conteúdo, visando o racismo substituir aquilo que “é” por uma realidade “diferente”, de forma necessariamente inferiorizante. Dessa forma, aduz que a raça é, portanto, aquilo que permite situar, em meio a categorias abstratas, aqueles que procura estigmatizar e desqualificar moralmente.

Nesse sentido, frisa-se que a população LGBT, em geral, sempre foi desumanizada e considerada, até mesmo, indecente, como supostamente não aptas a controlar seus instintos, consideradas assim longe de um modelo de pessoa ideal (heterossexual e cisgênera) que a ideologia de gênero dominante nos padrões e estereótipos culturais e religiosos dominantes na sociedade (a não heterossexualidade e não cisgeneridade já foram consideradas crimes de lesa-majestade e, até hoje, ainda existem líderes e profissionais que defendem o conceito de “cura gay” – posição sem amparo judicial).

Quando o CNJ fez alterar a Resolução nº 75 com a inclusão desses novos conteúdos, era exatamente neste ponto que queria se chegar. O Poder Judiciário deve estar na mesma mão no sentido de valorização da vida humana em sua completude, de forma que a homotransfobia não é ética, moral e constitucionalmente aceita no ordenamento jurídico brasileiro.

É possível traçarmos uma linha do tempo nos movimentos jurisprudenciais quanto aos direitos de pessoas LGBTQIAPN+. Vejamos para o ENAM:

Destacamos a ADO 26 e o MI 4.733 que têm caído bastante em provas de Magistratura e deve ser objeto de cobrança no ENAM:

O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito.

A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero.

Ao final da célebre decisão do STF foram fixadas as seguintes teses, que você deve levar para o ENAM 2024:

Importante destacar a ilustre literatura de Paulo Roberto Iotti Vecchiatti. Segundo o autor, o conceito de racismo não foi inventado pelo STF, mas decorre da materialização da literatura negra antirracismo, captada com maestria pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Destaca:

E, se racismo é conceito político-social, também é o de raça, enquanto dispositivo político-social de poder, que visa garantir privilégios a um grupo dominante em detrimento de um desumanizado e inferiorizado grupo dominado, afirmado como “degenerado” e, assim, discriminado de maneira estrutural, sistemática, institucional e histórica, para o fim de estigmatizar, desqualificar moralmente, expulsar do convívio familiar ou até internar em hospitais psiquiátricos as minorias sexuais e de gênero (população LGBTI+), em prol de opressoras ideologias normalizadoras, mediante alterocídio discriminatório. 

Logo, o heterossexismo e do cissexismo são ideologias racistas ao pregarem a heteronormatividade e a cisnormatividade, ou seja, a heterossexualidade e a cisgeneridade compulsórias, punindo simbólica, moral e/ou fisicamente quem “ousa” viver a vida de outra forma. Como no célebre HC 82.424/RS, que afirmou que o antissemitismo é conduta racista ao aduzir que racismo é a inferiorização de um grupo social relativamente a outro, o STF partiu da constatação de que a CF (artigo 3º, IV) e a Lei Antirracismo falam em “raça” e “cor” em palavras diferentes (conforme máxima hermenêutica, a lei não possui palavras inúteis, donde “raça” não pode significar apenas “cor”) e do fato de o Projeto Genoma ter enterrado a tese de que a humanidade seria formada por “raças biologicamente distintas entre si”.

Então, para o racismo não virar crime impossível, pela unicidade biológica da humanidade, afirmou-se ser conceito político-social — histórico, antropológico e sociológico (ratio decidendi da decisão). Logo, a homotransfobia foi considerada espécie de racismo e enquadrada nos crimes raciais (“por raça”, por exemplo, artigo 20 da Lei 7.716/89): não por “analogia”, pois “criminalizar por analogia” demandaria dizer que a homotransfobia seria “tão grave quanto” o racismo, a merecer mesma punição, mas não foi isso que o STF reconheceu. 

Fez-se interpretação literal do termo legal raça e do termo constitucional racismo, ainda que evolutiva, caso se entenda que a compreensão biológica teria sido a “original”. Interpretação integrante do limite do teor literal (Roxin) da moldura normativa (Kelsen), e não por “ato arbitrário de vontade”, mas por conceito afirmado em precedente do STF e referendado pela literatura negra antirracismo, donde inexistente “intolerável vagueza”, violadora do princípio da taxatividade — leis penais desde sempre criminalizam por conceitos valorativos, carentes de concretização interpretativa, e isso sempre foi aceito, quando não intoleravelmente vagos (conforme terminologia alemã e Roxin; no Brasil, Cezar R. Bittencourt).

Entendimento contrário ressuscita o anacrônico e irreal “silogismo perfeito”, de Beccaria, negando ao Judiciário qualquer labor interpretativo, algo incompatível com o mundo real. A técnica legislativa cria crimes desde sempre por conceitos valorativos (conforme ofender a dignidade ou o decoro, da injúria, e o crime de rixa), bem como os usa como qualificadoras/agravantes ou elementos normativos do tipo (por exemplo, “motivo fútil ou torpe”).

A definição de tais conceitos não está na lei penal, ela é feita por doutrina e jurisprudência. Quem discorda dessa técnica legislativa precisa enfrentar essa concepção hegemônica na jurisprudência constitucional mundial sobre a validade do uso de conceitos valorativos criminalizadores à luz da taxatividade penal.

Indicamos, para complementação da leitura da matéria, o texto na íntegra do escritor, advogado e jurista Paulo Iotti, que faz a clara análise do julgamento da ADO 26 pela própria ratio decidendi do STF. Bastante claro, alfim, que tais entendimentos acima abordados são fundamentais para uma boa explanação em provas discursivas e orais da magistratura, sobretudo no ENAM em 2024, então cuidado e leitura redobrada nos julgados destacados na linha do tempo acima.

Sugestões de leitura: