Direito Administrativo: fases do Processo Licitatório

Olá megeanos(as)!

Se você está se preparando para concursos públicos, especialmente em Direito Administrativo, é fundamental entender todos os aspectos do processo licitatório. Como já sabem, as licitações são procedimentos administrativos complexos e detalhados, que garantem a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Neste post vamos destrinchar as etapas desse processo que são frequentemente cobradas em provas de concursos públicos, oferecendo a você uma visão clara e estruturada que vai te ajudar a gabaritar Direito Administrativo. 

As fases do Processo Licitatório não possuem sua divisão expressamente na Lei Federal nº 8.666/1993, contudo, a doutrina sempre apregoou existirem duas grandes fases na licitação:

1. interna, dentro do órgão ou entidade licitante, indo até a publicação do instrumento convocatório;
2. externa, assim chamada justamente porque é a partir de quando a licitação se torna conhecida do público em geral, iniciando-se com a publicação do ato de convocação dos licitantes e terminando com a adjudicação e homologação do

Foi nessa linha que a Lei Federal nº 14.133/2021 inovou com a previsão expressa (e uma disciplina pormenorizada) de uma “fase preparatória”, correspondente à doutrinariamente conhecida fase interna, após a qual segue um conjunto de outras fases que podemos chamar de “competitiva”, a já conhecida fase externa da licitação.

Na sequência do art. 17 da Lei, temos as ss. fases do processo licitatório:

1. PREPARATÓRIA (fase interna)
2. COMPETITIVA (fase externa)
   • Divulgação do edital de licitação;
   • Apresentação de propostas e lances, quando for o caso
   • Julgamento;
   • Habilitação;
   • Recursal;
   • Homologação.

Logo de imediato, precisamos advertir que essa ordem do art. 17 da Lei diz respeito ao procedimento geral/comum da licitação, correspondente à concorrência e ao pregão, existindo peculiaridades quanto às demais modalidades.

Isso esclarecido, percebemos que a Nova Lei consagra a fase de julgamento antes da de habilitação, regra já prevista nas Leis do Pregão (12.520/2002), do RDC 12.462/2011), das Organizações da Sociedade Civil (13.019/2014) e das Estatais (13.303/2016), muito mais lógica e eficiente, já que evita a conferência desnecessária de inúmeros documentos de licitantes perdedores.

Sem embargo, o § 1º do art. 17 permite que a fase de habilitação anteceda aquelas de apresentação de propostas e/ou lances e de julgamento (inversão de fases), mas desde que haja expressa previsão no edital e motivação explicitando os benefícios decorrentes.

Vale destacar também que a Nova Lei traz uma fase recursal única, inclusive quando houver a inversão da ordem:

1. em regra, após a habilitação; ou
2. se houver inversão, com a habilitação ocorrendo antes, após o julgamento.

Observação: Lembre-se que, no Pregão, no RDC e na licitação das Estatais, a fase recursal é única apenas se a habilitação for após o julgamento [o que, repita-se, é a regra nesses diplomas normativos], sendo dupla (uma após a habilitação e outra após o julgamento) em caso de inversão (habilitação antes do julgamento).

Notamos também que a adjudicação do objeto do contrato deixou de ser prevista como uma fase autônoma do processo licitatório, constando apenas como uma providência a ser tomada pela autoridade superior conjuntamente com a homologação do certame (art. 71, IV).

DAS FORMALIDADES DO PROCESSO LICITATÓRIO

O processo licitatório se realizará preferencialmente sob a forma eletrônica (art. 17, § 2º). Neste caso, a Administração pode exigir, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos também em formato eletrônico (§ 4º).

A Administração pode, entretanto, optar pela licitação na forma presencial, mediante motivação dessa escolha e desde que a sessão pública de apresentação das propostas seja registrada em ata e gravada em áudio e vídeo, gravação esta que será juntada aos autos do processo licitatório despois de seu encerramento (§ 5º).

Nos termos do art. 13 da Lei, independentemente da forma eletrônica (preferencial) ou presencial (possível, por ato motivado), os atos praticados no processo licitatório serão públicos, SALVO quando o sigilo for indispensável à segurança da sociedade ou do Estado, na forma da lei⁶ (exceção à publicidade).

Ademais, a publicidade será diferida:

1. quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura (princípio do sigilo das propostas, cuja violação configura, inclusive, o crime do art. 337-J do Código Penal);
2. em relação ao orçamento estimado pela Administração, nos termos do art. 24 desta Lei.

O art. 12 da Lei traz outras normas meramente formais, merecendo ser lido em sua integralidade:

Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:

1. -os documentos serão produzidos por escrito, com data e local de sua realização e assinatura dos responsáveis;
2. -os valores, os preços e os custos utilizados terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 52 desta Lei (licitações internacionais);
3.  o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo (princípio da pas de nullitè sans grief, da ausência de nulidade sem prejuízo ou da instrumentalidade das formas);
4.  a prova de autenticidade de cópia de documento público ou particular  poderá  ser  feita  perante  agente  da Administração, mediante apresentação de original ou de declaração de autenticidade por advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
5. o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade, salvo imposição legal;
6. os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico;
7. a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.

§ 1º O plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput deste artigo deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos.

§ 2º É permitida a identificação e assinatura digital por pessoa física ou jurídica em meio eletrônico, mediante certificado digital emitido em âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil).

DAQUELES QUE PODEM (OU NÃO) DISPUTAR LICITAÇÃO E PARTICIPAR DA EXECUÇÃO DE CONTRATO

Quanto aos impedimentos à participação de licitação ou de execução de contrato administrativo, prevê a Lei não poderem, direta ou indiretamente:

A. Agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria (art. 9º, §1º):

Como se percebe, não é todo e qualquer agente público que não pode participar de licitação ou de execução de contrato administrativo, incidindo a vedação apenas sobre aquele que seja do órgão ou entidade licitante ou contratante. Note-se que o impedimento de participação ocorre mesmo que o agente do órgão ou entidade não tenha sido designado para desempenhar funções na licitação ou execução do contrato.

Além disso, por razões de “conflito de interesse”, a proibição há de permanecer, conforme a legislação que disciplina a matéria, mesmo após o agente deixar o exercício do cargo, emprego ou função pública, naquilo que se costuma chamar de “quarentena”.

B. Autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados (art. 14, I);

C. Empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários (art. 14, II):

Merece atenção o fato de que os autores do “estudo técnico preliminar” e do “termo de referência” não constam expressamente dessas proibições. Nada obstante, eles tendem a estar impedidos de participar por força das hipóteses “a” (agente público) ou “d” (vínculo profissional ou familiar com dirigente ou agente público com função na licitação ou na fiscalização ou gestão do contrato, conforme a seguir analisado).

Interessante pontuar também que a primeira parte da hipótese “c” já se encontra contemplada pela “b”, já que esta abrange tanto a pessoa física quanto a jurídica. O importante da hipótese “c”, então, é sua segunda parte, notadamente a vedação a empresa da qual o autor do projeto seja acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto.

O § 2º do art. 14 ressalva que, a critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa a que se referem essas hipóteses poderão participar no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão ou entidade. Em outras palavras, eles poderão trabalhar para a Administração licitante ou contratante.

A seu turno, o § 3º equipara aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico, numa tentativa de evitar fraudes à vedação por meio da utilização abusiva da personalidade jurídica.

Finalmente, nos termos do § 4º e conforme ainda estudaremos, essas vedações não impedem a licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de execução.

D. Pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta (art. 14, III):

Nos termos do § 1º do art. 14, esse impedimento aplica-se também se comprovada a utilização fraudulenta da personalidade jurídica, incidindo sobre o licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, no intuito de burlar a efetividade da sanção aplicada a esta, inclusive à sua controladora, controlada ou coligada.

E. Aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação (art. 14, IV);

Essa hipótese pode ser traduzida em vedação àquele que mantenha vínculo profissional (técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista, civil) ou familiar (cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau) com: (a) dirigente do órgão ou entidade contratante; (b) agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato.

Acrescente-se, que, nessa mesma linha, “é vedada subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação” (art. 122, § 3º).

F. Empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si:

Como forma de evitar burla ao caráter competitivo do certame, cuida-se de impedimento a que pessoas jurídicas com vínculos de dependência entre si concorram na mesma licitação. Lembremos os conceitos de controladora, controlada e coligada previstos no art. 243, § 1º da Lei das S/As:

§ 1º São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009);

§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

§ 3º A companhia aberta divulgará as informações adicionais, sobre coligadas e controladas, que forem exigidas pela Comissão de Valores Mobiliários.

§ 4º Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

§ 5º É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

G. Pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista;

H. Em licitações e contratações realizadas no âmbito de projetos e programas parcialmente financiados por agência oficial de cooperação estrangeira ou por organismo financeiro internacional com recursos do financiamento ou da contrapartida nacional, não poderá participar pessoa física ou jurídica que integre o rol de pessoas sancionadas por essas entidades ou que seja declarada inidônea nos termos desta Lei.

Além dessas vedações, preocupou-se a Lei em enunciar e disciplinar a possibilidade de pessoas jurídicas em consórcio e de cooperativas participarem de licitação, nos ss. termos:

• Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:

1. – comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
2. – indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;
3. – admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;
4. – impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;
5. – responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

§ 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico- financeira, salvo justificação [note que a obrigatoriedade de acréscimo pode ser afastada por justificativa da Administração];

§ 2º O acréscimo previsto no § 1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.

§ 3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo [veja que, para participar da licitação, não é necessária a prévia constituição do consórcio, bastando o compromisso público ou particular de constituição referido no inciso I].

§ 4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas.

§ 5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato.

• Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando:

1. – a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009;
2. – a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;
3. – qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;
4. – o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 690, de 19 de julho de 2012 [cooperativas de trabalho]⁹, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.

A possibilidade de participação de consórcios e cooperativas vai ao encontro da proibição já vista de previsões que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação. Por outro lado, por essa mesma razão, a Lei veda expressamente qualquer benefício ou privilégio às entidades cooperativas (art. 9º, I, “a”).

Entender as fases do processo licitatório é mais do que uma exigência para a prova do Ministério Público; é uma competência fundamental para aqueles que aspiram a servir com integridade e eficiência no setor público. Aprofunde-se nos detalhes de cada fase, através de nossa turmas. A sua preparação meticulosa agora é a chave para não apenas passar no concurso, mas também para se destacar como um profissional exemplar no Ministério Público. Boa sorte e continue firme nos estudos!

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