ENAM: Resumo de Constitucional sobre Poder Executivo, Presidente e muito mais…

Olá megeanos(as)!

No Exame Nacional da Magistratura (ENAM), Direito Constitucional é a disciplina com maior peso na prova, por conter mais questões. A FGV, banca responsável pela prova, tem explorado o tema de forma contextualizada, interdisciplinar e alinhada a precedentes dos tribunais superiores, o que exige do candidato mais do que teoria: exige aplicação prática.

Trabalharemos nesse resumo acerca dos seguintes temas: Poder Executivo. Presidente e Vice-Presidente da República: atribuições e responsabilidades. Ministros de Estado. Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional. Administração Pública. Princípios gerais. Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Poder regulamentar. Agências reguladoras.

Esta é uma versão resumida de um ponto completo do material do Mege. A sua função é acelerar o estudo e/ou auxiliar nas revisões dos alunos sobre cada tópico enviado. A versão completa deste material conta com 125 páginas.

1.  O PODER EXECUTIVO NA ESTRUTURA ESTATAL BRASILEIRA

O Brasil, em sua configuração político-administrativa, adota o sistema presidencialista, no qual o Poder Executivo é exercido de forma monocrática pelo Presidente da República, conforme explicitado pelo artigo 76 da Constituição Federal. Nesse sistema, o Presidente acumula as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo, um ponto crucial para a compreensão de suas atribuições e responsabilidades.

1.1.  As Duas Faces do Presidente: Chefe de Estado e Chefe de Governo

Como Chefe de Estado, o Presidente da República desempenha o papel de guardião da unidade nacional, zelando pelo pacto federativo, e atua como representante máximo do Estado, seja no âmbito externo, nas relações internacionais, seja internamente, como figura moral perante o povo brasileiro. Dentre suas atribuições exemplificativas, o artigo 84 da CF/88 destaca a celebração de tratados, convenções e atos internacionais, bem como a manutenção das relações com Estados estrangeiros.

Por outro lado, na função de Chefe de Governo, o Presidente assume a direção superior da administração federal, conduzindo os negócios internos de natureza política e exercendo um papel colegislativo. É ele quem gerencia a máquina pública e a gestão administrativa do país, sendo responsável por atos como a nomeação e exoneração de Ministros de Estado. Essa dualidade de funções é uma marca distintiva do presidencialismo e impõe ao Presidente uma vasta gama de responsabilidades políticas e administrativas.

1.2.  Eleição, Mandato e Posse do Presidente da República

O processo eleitoral para a escolha do Presidente e Vice-Presidente da República ocorre por meio do sistema majoritário absoluto, podendo envolver dois turnos de votação, conforme os artigos 77, caput e § 3º, e 29, II, da CF/88. O candidato que obtiver a maioria dos votos válidos, desconsiderando-se os votos em branco e nulos, é considerado eleito.

O mandato presidencial tem duração de quatro anos, sendo permitida uma única reeleição, em conformidade com a Emenda Constitucional nº 16. A posse do Presidente e do Vice-Presidente ocorre em sessão conjunta do Congresso Nacional, em 1º de janeiro do ano seguinte à eleição. É fundamental notar que a Emenda Constitucional nº 111 de 2021 alterou a data da posse do Presidente da República e dos Governadores de Estado para 5 e 6 de janeiro, respectivamente (arts. 28 e 82, CF/88). Caso o Presidente ou o Vice-Presidente não assumam o cargo em até dez dias da data fixada para a posse – ou seja, até 11 de janeiro –, salvo motivo de força maior, o cargo será declarado vago pelo Congresso Nacional, configurando uma matéria de natureza política.

1.3.  Mecanismos de Continuidade: Sucessão e Substituição

A continuidade do Poder Executivo é assegurada por mecanismos de sucessão e substituição, que se distinguem pela definitividade ou temporariedade da vacância do cargo.

A sucessão ocorre de forma definitiva, quando o cargo de Presidente da República se torna vago. Isso pode acontecer por diversas razões, como morte, renúncia ou, ainda, o processo de impeachment, que culmina na perda do cargo. A linha sucessória é iniciada pelo Vice-Presidente.

A substituição, por sua vez, é de natureza temporária, ocorrendo em casos de impedimento do Presidente, como doenças ou viagens ao exterior. A linha sucessória e de substituição é composta pelo Vice-Presidente, seguido pelo Presidente da Câmara dos Deputados, pelo Presidente do Senado Federal e, por fim, pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF). É crucial ressaltar que apenas o Vice-Presidente pode suceder e substituir o Presidente de forma definitiva ou temporária. Os Presidentes da Câmara, do Senado e do STF, por sua vez, atuam apenas na substituição temporária do Presidente.

1.4.  Vacância Dupla da Chefia do Executivo 

Uma situação de maior complexidade surge com a vacância dupla dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. A Constituição Federal estabelece diferentes procedimentos a depender do momento em que essa dupla vacância ocorre durante o mandato.

• Nos dois primeiros anos do mandato: Será realizada uma eleição direta, no prazo de noventa dias, para preencher os cargos.
• Nos dois últimos anos do mandato: A eleição será indireta, a ser realizada pelo Congresso Nacional, no prazo de trinta dias.

Os eleitos nessas situações cumprirão o que se denomina “mandato tampão”, ou seja, apenas completarão o período restante do mandato original, conforme o artigo 81 da CF/88.

No âmbito estadual, o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou no sentido de que os Estados possuem autonomia relativa para solucionar a questão da dupla vacância da Chefia do Poder Executivo, não estando estritamente vinculados ao modelo federal do artigo 81 da CF/88.

Contudo, essa autonomia não é absoluta, devendo os Estados observar princípios constitucionais fundamentais, tais como:

• A necessidade de registro e votação de chapas únicas para Governador e Vice-Governador;
• A observância das condições constitucionais de elegibilidade e das hipóteses de inelegibilidade do artigo 14 da Constituição Federal e da Lei Complementar correlata;
• A filiação partidária não pressupõe escolha em convenção partidária nem o registro da candidatura pelo partido político;
• A regra da maioria como critério de averiguação do candidato vencedor.

Nesse sentido, o STF declarou inconstitucional uma norma de Constituição Estadual que previa a eleição avulsa para o cargo de Vice-Governador pela Assembleia Legislativa em caso de vacância. A Corte entendeu que a eleição de Governadores e Vice- Governadores deve ser simultânea, sendo a investidura do Vice uma consequência da eleição do titular, subvertendo-se o modelo constitucional a previsão de eleição isolada.

1.5.  Responsabilidade do Presidente da República

 A responsabilidade do Presidente da República pode ser apurada em duas esferas distintas: por crimes de responsabilidade e por crimes comuns.

1.5.1.  Crime de Responsabilidade: A Infração Político-Administrativa

O crime de responsabilidade possui natureza jurídico-administrativa, ou seja, não se trata de uma infração penal. Qualquer cidadão em pleno gozo de seus direitos políticos tem legitimidade para denunciar o Presidente da República perante a Câmara dos Deputados por crime de responsabilidade.

O processo de impeachment é dividido em duas fases principais:

• Primeira fase (Câmara dos Deputados):

A denúncia é formalmente analisada por uma comissão especial na Câmara dos Deputados, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa ao O STF, em importante decisão que definiu o rito do processo de impeachment (ADPF 378/DF), entendeu que a análise da Câmara dos Deputados se restringe à admissibilidade pré-processual da denúncia, exigindo-se a autorização de dois terços dos membros da Casa para que o processo prossiga para o Senado Federal. Essa autorização não equivale ao recebimento da denúncia em sentido técnico.

Uma implicação prática desse entendimento é que o Presidente somente será afastado de suas funções após o recebimento da denúncia pelo Senado Federal. Além disso, o STF decidiu que não há direito à defesa prévia antes do recebimento da denúncia pelo Presidente da Câmara e que a eleição da comissão especial deve ser feita por indicação dos líderes e voto aberto do Plenário, não sendo admitidas chapas avulsas.

• Segunda fase (Senado Federal):

Autorizado pela Câmara, o processo segue para o Senado Federal, que será presidido pelo Presidente do É nesse momento que o Senado decide, por maioria simples (presente a maioria absoluta de seus membros), se instaura ou não o processo. Se instaurado, o Presidente da República é intimado do início do julgamento e afastado de suas funções por até 180 dias. Após esse prazo, caso o julgamento não tenha sido concluído, ele retorna ao cargo enquanto o processo continua. A decisão do Senado tem força definitiva, de natureza política, e o Presidente do STF possui o “voto de minerva”.

Apenas a legalidade do processo pode ser revista pelo Poder Judiciário, que, em caso de vício, pode determinar um novo julgamento. As penalidades, em caso de condenação por dois terços dos senadores, são a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer função pública por oito anos. No caso do impeachment da ex- Presidente Dilma Rousseff, o STF decidiu que não há acessoriedade entre essas penas, permitindo que uma seja aplicada independentemente da outra. Assim, a ex-Presidente perdeu o cargo, mas não foi inabilitada para o exercício de funções públicas.

É importante frisar que a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das normas de processo e julgamento são de competência legislativa privativa da União, conforme a Súmula Vinculante 46 do STF.

1.5.2.  Crime Comum: A Infração Penal

Os crimes comuns englobam infrações penais do Código Penal, leis extravagantes, crimes eleitorais e militares, além de contravenções penais. Em relação a esses delitos, o Presidente da República goza de uma irresponsabilidade relativa, especial e temporária. Isso significa que, durante o mandato, o Presidente só pode ser responsabilizado por atos praticados em razão da função. Para crimes alheios à função ou praticados antes do mandato, ele não poderá ser denunciado enquanto durar o mandato, ficando a prescrição penal suspensa.

O procedimento para apuração de crime comum contra o Presidente da República é o seguinte:

1. Análise Preliminar: Verifica-se se o crime está relacionado com as funções do cargo.
2. Autorização da Câmara: Se o crime estiver relacionado às funções, o Supremo Tribunal Federal (STF) encaminha a denúncia ou queixa-crime à Câmara dos Deputados para que esta decida, por dois terços de seus membros, se autoriza o prosseguimento da análise da peça acusatória pelo STF.
3. Afastamento Temporário: Havendo a autorização da Câmara e o recebimento da denúncia ou queixa-crime pelo STF, o Presidente é afastado de suas funções por até 180 dias.
4. Julgamento: O julgamento do Presidente da República por crime comum é de competência do STF. Em caso de condenação, há suspensão dos direitos políticos, conforme o artigo 15 da CF.

Uma importante particularidade é que o Presidente da República NÃO pode ser preso cautelarmente, sua prisão só é admissível após sentença penal condenatória definitiva.

Em contraste com a União, o STF já decidiu que os Estados não podem estender a imunidade material (irresponsabilidade relativa) do Presidente da República ao Governador, pois isso usurparia a competência privativa da União para legislar sobre processo penal e penal. Da mesma forma, não se pode estender essa imunidade a outras autoridades, por se tratar de dispositivo de natureza restritiva. Para Governadores, o STJ decidiu que não há necessidade de autorização prévia da Assembleia Legislativa para processá-lo por crime comum. O afastamento do cargo não é automático, sendo uma decisão fundamentada do STJ no recebimento da denúncia ou queixa.

Além disso, é inconstitucional norma de Constituição Estadual que exija autorização prévia de 2/3 dos membros da Assembleia Legislativa para o início de ações por crimes comuns e de responsabilidade contra o Governador, por simetria com o art. 51, I, da CF.

1.6.  Aspectos Relevantes e Iniciativa de Leis

A jurisprudência do STF tem reiterado a importância da observância da iniciativa privativa em diversas matérias. É inconstitucional Lei Orgânica Municipal que disponha sobre o regime jurídico dos servidores públicos, seus direitos e deveres, ou sobre o regime jurídico dos militares, pois a iniciativa para tal matéria compete privativamente ao Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, “c”, da CF/88), por força do princípio da simetria. A sanção pelo chefe do Executivo não convalida o vício de iniciativa.

Da mesma forma, é inconstitucional Emenda Constitucional Estadual que determine revisão automática da remuneração de servidores públicos estaduais, pois essa é matéria de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo. O STF reafirmou que a iniciativa legislativa para a revisão geral de vencimentos de todos os servidores estaduais é do Poder Executivo, visando garantir a harmonia e o equilíbrio orçamentário.

Entretanto, é possível a apresentação de emenda parlamentar em Projeto de Lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, desde que sejam cumpridos dois requisitos:

• Haja pertinência temática (a emenda não trate de assunto diferente do projeto original).
• Não acarrete aumento de despesa originalmente prevista, salvo em leis orçamentárias.

Outro ponto importante é a inconstitucionalidade do subsídio mensal e vitalício pago a ex-governadores, por configurar tratamento privilegiado sem justificativa razoável.

2.  ÓRGÃOS DE CONSULTA DA PRESIDÊNCIA: CONSELHO DA REPÚBLICA E CONSELHO DE DEFESA NACIONAL

O Presidente da República dispõe de órgãos superiores de consulta, essenciais para a condução política e estratégica do país, especialmente em momentos de crise ou em questões de alta relevância: o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional.

2.1.  Conselho da República

O Conselho da República é um órgão superior de consulta do Presidente da República. Sua composição é heterogênea, garantindo uma ampla representatividade e pluralidade de opiniões:

• Vice-Presidente da República.
• Presidente da Câmara dos Deputados.
• Presidente do Senado Federal.
• Líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados.
• Líderes da maioria e da minoria no Senado Federal.
• Ministro da Justiça.
• Seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados. Todos cumprem mandato de três anos, vedada a recondução.

As principais competências do Conselho da República é pronunciar-se sobre:

• Intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio.
• Questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas.

Quando a pauta da reunião envolver questão relacionada a um Ministério específico, o Presidente da República poderá convocar o Ministro de Estado correspondente para participar.

2.2.  Conselho de Defesa Nacional

O Conselho de Defesa Nacional atua como órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático. Sua composição é majoritariamente institucional e militar, refletindo sua natureza estratégica:

• Vice-Presidente da República.
• Presidente da Câmara dos Deputados.
• Presidente do Senado Federal.
• Ministro da Justiça.
• Ministro de Estado da Defesa.
• Ministro das Relações Exteriores.
• Ministro do Planejamento.
• Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

As competências do Conselho de Defesa Nacional incluem:

• Opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz.
• Opinar sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal.
• Propor critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e em áreas relacionadas à preservação e exploração de recursos naturais.
• Estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático.

Assim como no Conselho da República, o Presidente da República pode convocar Ministro de Estado para participar da reunião do Conselho de Defesa Nacional, quando a pauta constar questão relacionada com o respectivo Ministério.

3. AGÊNCIAS  REGULADORAS:  AUTONOMIA E FISCALIZAÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

As agências reguladoras representam um capítulo fundamental na modernização da Administração Pública brasileira e são órgãos essenciais para o funcionamento de setores estratégicos da economia, sendo tema recorrente em provas.

3.1.  Contexto e Surgimento das Agências Reguladoras

O surgimento das agências reguladoras no Brasil está intrinsecamente ligado à Reforma Administrativa do Estado no início da década de 1990. Com o objetivo de reduzir os gastos públicos e buscar maior eficiência, o Programa Nacional de Desestatização (instituído pela Lei Federal nº 8.031/1990) promoveu a transferência da prestação de serviços públicos aos particulares, por meio de concessões, permissões e autorizações.

Nesse cenário, ao se afastar da prestação direta de atividades econômicas, o Estado precisou intensificar sua intervenção indireta no domínio econômico, visando assegurar o interesse público. Foi nesse contexto que surgiram as agências reguladoras, inspiradas nas “agencies” do Direito Americano, para exercer a função de regulação e fiscalização dos setores privatizados.

A lógica por trás da criação dessas autarquias em regime especial era dotá-las de maior autonomia administrativa, permitindo-lhes normatizar, fiscalizar e mediar conflitos nos diversos setores econômicos explorados pela iniciativa privada, sem a influência política direta do Executivo Centralizado, garantindo assim a prevalência do interesse público. A atividade de regulação, antes desenvolvida pela Administração Pública Centralizada, passou a exigir um controle e fiscalização mais autônomos.

3.2.  Legislação Aplicável e Previsão Constitucional

No âmbito federal, a Lei Federal nº 9.986/2000 estabeleceu normas gerais aplicáveis às agências reguladoras, conferindo-lhes um regime diferenciado em relação ao Decreto-Lei nº 200/1967. Além disso, a Lei Federal nº 13.848/2019 – conhecida como Lei Geral das Agências Reguladoras Federais – disciplina a gestão, organização, processo decisório e controle social dessas entidades na esfera federal. Embora restrita ao âmbito federal, o conhecimento dessa lei é fundamental para a compreensão geral do regime jurídico especial das agências, servindo de base para as normativas estaduais e municipais.

Duas agências reguladoras possuem previsão expressa na Constituição Federal:

• ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), prevista no art. 21, XI, da CF/88, para regular o setor de telecomunicações.
• ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis), referida no art. 177, § 2º, III, da CF/88, para atuar no setor de petróleo.

Exemplos de outras agências reguladoras são a ANEEL, ANVISA, ANS, ANTT, ANTAQ, ANAC, ANA e ANCINE. Contudo, é importante atentar para pegadinhas em provas: a ABIN (Agência Brasileira de Inteligência) e a AEB (Agência Espacial Brasileira) não são agências reguladoras, sendo a primeira um órgão da Administração Direta Federal e a segunda uma autarquia comum. Em contraste, a CVM (Comissão de Valores Mobiliários), embora não tenha o nome “agência”, é uma agência reguladora.

3.3.  Características Essenciais das Agências Reguladoras

Conforme o artigo 3º da Lei Federal nº 13.848/2019, a natureza especial da agência reguladora é caracterizada por:

• Ausência de tutela ou de subordinação hierárquica.
• Autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira.
• Investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos.
• Especificidades normativas voltadas à implementação de cada entidade.

De forma sistematizada, podemos destacar três características fundamentais:

1. desempenho da “função de regulação”;
2. autonomia administrativa reforçada, e;
3. regime jurídico de direito público.

3.1.1.  A Função de Regulação: Normatizar, Fiscalizar e Solucionar Conflitos

A função administrativa de regulação exercida pelas agências abrange atividades de normatização, controle/fiscalização e resolução de litígios.

3.1.1.1.  Poder Normativo e a “Deslegalização”

O poder normativo das agências reguladoras consiste na capacidade de editar normas administrativas gerais e abstratas, regulamentadoras do serviço regulado, com base em critérios técnicos e científicos. É a chamada “discricionariedade técnica”. É crucial entender que esse poder normativo não se confunde com o exercício de atividade legislativa, de inovação da ordem jurídica, que é restrita ao Poder Legislativo. As normas editadas pelas agências se dirigem aos prestadores do serviço regulado, e não aos particulares usuários.

A doutrina, por vezes, discute o fenômeno da “deslegalização”, que seria a outorga de competência legislativa a órgãos dotados de expertise, como as agências reguladoras, em reconhecimento da impossibilidade de os parlamentares dominarem áreas técnicas complexas. Nesses casos, a agência editaria atos legislativos, inovando a ordem jurídica. Contudo, esse fenômeno NÃO É ADMITIDO NO BRASIL. Se uma agência exceder sua competência normativa administrativa, editando atos que inovam a ordem jurídica, caberá recurso hierárquico impróprio ao Ministério correspondente, além do controle judicial.

3.1.1.2.  Teoria da Captura

A autonomia das agências, embora vital, suscita a Teoria da Captura. Isso ocorre quando a agência, em vez de defender o interesse público, passa a atuar em benefício dos agentes do mercado regulado, ou ainda, quando o poder político impõe seus interesses em detrimento do bom funcionamento do mercado. Em ambos os casos, a agência perde sua característica de autonomia reforçada. Para combater esse risco, são admitidos controles administrativos (como o recurso hierárquico impróprio) e judiciais.

3.1.1.3.  Legitimidade Democrática

Apesar das controvérsias, o modelo regulatório das agências é considerado compatível com o ordenamento jurídico pátrio, sustentado por fundamentos que garantem sua legitimidade democrática:

• Transparência e Participação: Promoção de consultas e audiências públicas na elaboração de decisões e normas regulatórias.
• Composição Colegiada: Órgãos colegiados compostos por representantes de diversas linhas de interesse (governo, empresas reguladas e sociedade civil) para garantir pluralidade.
• Transferência de Legitimidade: A nomeação dos dirigentes pelo Chefe do Poder Executivo, após aprovação do Senado Federal, confere legitimidade democrática indireta, por serem órgãos de forte expressão majoritária.
• Teoria dos Poderes Neutrais: A necessidade de instituições estatais autônomas em relação às diretrizes político-governamentais para efetivação da democracia (ex: Tribunais de Contas, Conselhos Nacionais).

3.1.1.4.  Processo Decisório e Instrumentos de Controle

A composição de litígios pelas agências não se confunde com o exercício de jurisdição, sendo suas decisões passíveis de controle pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF/88).

• Princípio da Proporcionalidade: As deliberações devem observar a adequação entre meios e fins, vedando imposição de obrigações, restrições e sanções superiores ao necessário para o interesse público.
• Motivação: As deliberações devem ser sempre motivadas, indicando os pressupostos de fato e de direito.
• Caráter Colegiado: O processo decisório sobre regulação deve ser colegiado, por maioria absoluta dos votos.
• Publicidade: Reuniões deliberativas do conselho diretor ou diretoria colegiada são, via de regra, públicas e gravadas, salvo em casos de documentos sigilosos ou matéria administrativa.

Em linha com as inovações da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), a lei exige que alterações de atos regulatórios de interesse geral sejam precedidas de Análise de Impacto Regulatório (AIR). Quando a AIR não for realizada, deve ser disponibilizada nota técnica ou documento equivalente que fundamente a decisão.

Para promover a concorrência, as agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência devem atuar em estreita cooperação, trocando experiências. Às agências cabe monitorar práticas de mercado e auxiliar os órgãos de defesa da concorrência, enquanto a estes compete aplicar a legislação de defesa da concorrência, analisar atos de concentração e apurar infrações contra a ordem econômica.

Com o objetivo de evitar controles conflitantes, as agências podem editar atos normativos conjuntos sobre matérias que envolvam agentes econômicos sujeitos a mais de uma regulação setorial. Esses atos devem prever regras sobre fiscalização e mecanismos de solução de controvérsias, podendo admitir mediação ou arbitragem.

As agências também devem se articular com órgãos de defesa do consumidor e do meio ambiente, podendo firmar convênios e acordos de cooperação.

Por fim, a Lei confere às agências reguladoras o poder de celebrar Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com pessoas físicas ou jurídicas sob sua competência, com força de título executivo extrajudicial, aplicando-se os requisitos da Lei nº 9.469/1997. Enquanto o TAC estiver vigente, ficam suspensas as sanções administrativas da agência sobre os fatos que o motivaram. Além disso, a agência reguladora deverá ser comunicada quando da celebração de TAC que tenha por objeto matéria de sua competência regulatória, conforme o § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública). Exemplo: a ANATEL deve ser comunicada se um TAC for celebrado entre o Ministério Público e uma empresa de telefonia celular.

3.3.2.  Autonomia Administrativa Reforçada

A autonomia das agências é garantida por um conjunto de disposições que blindam seus dirigentes de ingerências políticas indevidas.

3.3.2.1.  Nomeação e Exoneração dos Dirigentes

A nomeação dos dirigentes das agências reguladoras depende de prévia aprovação do Senado Federal, após indicação do Presidente da República (art. 52, III, “f”, da CF/88). Os indicados devem ser brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito na área de especialidade, visando garantir critérios técnicos de seleção.

Quanto à exoneração, a Lei Federal nº 9.986/2000, com as alterações da Lei Federal nº 13.848/2019, estabelece um mandato fixo/certo/com prazo determinado para os dirigentes, que só podem perder o cargo nas seguintes hipóteses:

• Renúncia.
• Processo administrativo disciplinar.
• Condenação criminal.
• Infringência de vedações específicas (art. 8º-B da Lei Federal nº 13.848/2019).

É importante notar que a Lei Federal nº 13.848/2019 revogou a possibilidade de a lei de criação da agência prever “outras condições para a perda do mandato”, uniformizando as hipóteses. Atualmente, o mandato dos membros da Diretoria ou Conselho Diretor de todas as agências reguladoras federais é de cinco anos, proibida a recondução.

3.3.2.2 Quarentena e Compliance

Para evitar interferências indevidas no setor regulado por ex-dirigentes, é exigido um período de quarentena, durante o qual eles não podem exercer atividades de iniciativa privada no setor a que estavam vinculados. Nesse período, o dirigente continua recebendo remuneração. O desrespeito à quarentena pode levar a sanções por crime de advocacia administrativa, sanções administrativas e cíveis, e até improbidade administrativa. O prazo da quarentena, antes de 4 meses e depois 6 meses, foi fixado em 6 meses pela Lei Federal nº 13.848/2019, embora leis de agências específicas, como ANEEL, ANS e ANP, prevejam 12 meses, o que se justifica pela complexidade do mercado regulado.

A Lei Federal nº 13.848/2019 consagra o compliance, impondo às agências a adoção de práticas de gestão de riscos e controle interno, além da elaboração e divulgação de programas de integridade, visando prevenir e combater fraudes e atos de corrupção.

3.3.2.3.  Controle das Agências Reguladoras

Apesar da autonomia reforçada, as agências reguladoras não estão imunes a controle. O controle externo é exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União (TCU) (art. 70 da CF/88 e art. 14 da Lei Federal nº 13.848/2019).

A figura do Ouvidor é um importante instrumento de controle interno, externo e social, sendo obrigatório em cada agência reguladora. O Ouvidor é nomeado pelo Presidente da República, após aprovação do Senado, tem mandato de três anos (vedada a recondução) e atua sem subordinação hierárquica, zelando pela qualidade dos serviços, acompanhando denúncias e elaborando relatório anual.

Outros mecanismos de controle e transparência incluem:

• Relatório Anual das Atividades: A agência deve elaborar um relatório anual sobre o cumprimento da política do setor e dos planos estratégico e de gestão anual, a ser encaminhado a diversas autoridades e disponibilizado ao público.
• Plano Estratégico e Plano de Gestão Anual: Instrumentos de planejamento quadrienal e anual, respectivamente, que definem objetivos, metas e resultados.
• Controle Social: Potencializado pela Lei com a exigência de consulta pública para alterações de atos normativos de interesse geral (coleta de sugestões por quaisquer interessados) e a possibilidade de convocação de audiência pública (manifestação oral em sessão pública) para debater matéria relevante.
• Plano de Comunicação: Implementação anual de plano informativo e educativo sobre as atividades da agência e os direitos dos usuários.
• Agenda Regulatória: Instrumento de planejamento da atividade normativa, que contém temas prioritários a serem regulamentados pela agência.

3.3.3.  Regime Jurídico de Direito Público

As agências reguladoras seguem o regime jurídico geral das autarquias, com algumas peculiaridades:

• Licitação: Utilizam modalidades específicas como o pregão ou a consulta. O STF já decidiu que, embora possam se valer dessas modalidades, devem obedecer às prescrições da Lei Federal nº 8.666/1993 (ou da nova Lei Federal nº 14.133/2021), tendo julgado inconstitucional dispositivo que afastava a incidência da Lei Geral de Licitações.
• Regime de Pessoal: A Lei Federal nº 10.871/04 estabeleceu que os servidores das agências reguladoras federais são estatutários.

4.  O PODER REGULAMENTAR NO DIREITO BRASILEIRO

O poder regulamentar é um tema central do Direito Administrativo e Constitucional, pois define os limites da atuação do Chefe do Executivo na complementação das leis.

4.1. Conceito e Distinções Fundamentais

O poder regulamentar é a prerrogativa de editar normas administrativas, gerais e abstratas, complementares à lei, para sua fiel execução, produzindo efeitos erga omnes. Essas normas, sem destinatários específicos, incidem sobre todas as situações previstas abstratamente.

É fundamental distinguir o poder normativo do poder regulamentar, embora as expressões sejam frequentemente usadas como sinônimos:

→ Poder Normativo: É aquele conferido à Administração Pública em geral para a edição de normas administrativas gerais e abstratas, como avisos, instruções normativas, regimentos, deliberações e resoluções. O art. 87 da CF/88 expressamente prevê essa competência ao dispor que compete aos Ministros de Estado “expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos”.

→ Poder Regulamentar: Refere-se especificamente à expedição, pelo Chefe do Poder Executivo, de normas gerais e abstratas (regulamentos), que assumem a forma de decreto. Portanto, apenas o Chefe do Poder Executivo edita regulamentos.

Em termos mais técnicos, regulamento é o ato, e decreto é a forma. Contudo, a doutrina e a jurisprudência muitas vezes os tratam como sinônimos de ato normativo editado pelo Chefe do Executivo, e até mesmo a Constituição utiliza essa sinonímia no art. 84, IV.

O poder regulamentar não se confunde com o poder de legislar, pois os atos normativos ou regulamentares são editados pela Administração Pública no exercício da função administrativa, e não podem inovar a ordem jurídica. Eles se limitam a regulamentar a lei de forma subalterna, subordinando-se às suas prescrições. Trata-se de “atos normativos derivados”, que devem respeitar os limites da lei (“ato normativo originário”), possuindo natureza secundum legem. Essa impossibilidade de inovação da ordem jurídica é uma decorrência direta do princípio da separação de poderes (art. 2º da CF/88) e da garantia constitucional da legalidade (art. 5º, II, da CF/88).

O fundamento constitucional do poder regulamentar do Chefe do Executivo Federal está no art. 84, IV, da CF/88, que lhe atribui a competência para “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para fiel execução”. Por simetria, essa competência se estende aos Chefes do Poder Executivo Estadual, Distrital e Municipal.

4.2.  Limites da Competência Regulamentar: Os Regulamentos Executivos

A concepção tradicional de regulamento refere-se aos regulamentos executivos ou de execução, expedidos pelo Chefe do Poder Executivo para dar fiel execução à lei, conforme a parte final do art. 84, IV, da CF/88. A regulamentação de uma lei é possível quando ela envolve a atuação da Administração Pública, como forma de concretizar o exercício da função administrativa. Não se fala, portanto, em regulamentação administrativa de leis penais e processuais.

A necessidade de regulamentação pode ser expressa, quando a própria lei determina a edição de um regulamento, ou implícita, quando a exequibilidade da lei depender da intermediação de um ato administrativo normativo.

É importante destacar que os regulamentos executivos são INDELEGÁVEIS pelo Chefe do Poder Executivo, não estando previstos no parágrafo único do art. 84 da CF/88.

O Congresso Nacional (e não apenas uma de suas Casas) possui a competência para sustar, por decreto legislativo, atos administrativos normativos do Poder Executivo que extrapolem ou exorbitem o poder regulamentar, retirando sua eficácia (art. 49, V, da CF/88).

4.3.  A Questão do Regulamento Autônomo

Os regulamentos autônomos, também chamados de “independentes”, são atos administrativos normativos editados pelo Chefe do Poder Executivo sem o propósito de dar fiel execução à lei. Eles tratam de matérias não versadas pela legislação, possuindo, portanto, o condão de inovar a ordem jurídica, derivando diretamente da Constituição.

Tradicionalmente, à luz do princípio da legalidade e do art. 25 do ADCT, a doutrina brasileira majoritária rechaçava a possibilidade de regulamentos autônomos, admitindo apenas os executivos. Contudo, a Emenda Constitucional nº 32/2001 alterou a redação do inciso VI do art. 84 da CF/88, conferindo competências normativas diretas ao Chefe do Executivo Federal, reabrindo a discussão.

Atualmente, prevalece o entendimento de que as hipóteses das alíneas do inciso VI do art. 84 da CF/88 caracterizam, sim, competência para edição de regulamento autônomo pelo Chefe do Executivo Federal. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou nesse sentido, consignando que os regulamentos autônomos são vedados no ordenamento jurídico brasileiro, “a não ser pela exceção do art. 84, VI, da Constituição Federal”. Essa é a posição a ser adotada em provas objetivas.

O inciso VI do art. 84 da CF/88 prevê dois casos de regulamentos autônomos:

1. Organização e funcionamento da Administração Federal: Desde que não impliquem aumento de despesa nem criação ou extinção de ÓRGÃOS públicos.
2. Extinção de FUNÇÕES ou CARGOS públicos, quando vagos.

É fundamental notar a distinção: ÓRGÃOS públicos só podem ser criados ou extintos por lei, enquanto CARGOS (e funções) públicos, quando vagos, podem ser extintos (mas nunca criados) por decreto autônomo.

Ressalte-se que o parágrafo único do art. 84 da CF/88 PERMITE A DELEGAÇÃO da competência para edição de regulamento autônomo para Ministro de Estado, o Procurador-Geral da República ou o Advogado-Geral da União, que observarão os limites da delegação. Este é um ponto frequentemente cobrado em concursos, sendo crucial não confundir com a indelegabilidade dos regulamentos executivos.

4.3.1.  Controle Judicial de Constitucionalidade de Atos Administrativos

Para o STF, o controle judicial abstrato de constitucionalidade de atos administrativos exige duas condições:

→ Normatividade: O ato deve possuir generalidade e abstração, não se tratando de ato administrativo de efeitos concretos.

→ Autonomia: Deve defluir diretamente da Constituição, não sendo um ato subalterno à lei editado para lhe conferir fiel execução.

Portanto, os regulamentos autônomos, por serem efetivamente normativos e autônomos, podem ser objeto de controle judicial abstrato de constitucionalidade.

4.4.  Espécies: Os Regulamentos Delegados/Autorizados

Os regulamentos delegados, também conhecidos como “regulamentos autorizados”, são aqueles editados a partir de uma autorização conferida pelo Poder Legislativo  na  própria  lei,  para  disciplinar  aspectos  nela  não  normatizados.

Diferentemente dos regulamentos executivos, eles não apenas regulamentam a lei, mas a completam, suprindo suas lacunas e, consequentemente, inovando a ordem jurídica.

No ordenamento jurídico brasileiro, os regulamentos delegados não possuem previsão expressa e são considerados vedados, inclusive pelo art. 25 do ADCT. Contudo, a doutrina majoritária, como Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, admite a edição de regulamentos com função delegada (evitando-se o vocábulo “delegado”) para a fixação de normas técnicas, desde que a lei estabeleça as condições e limites dessa competência autorizada. Isso ocorre, por exemplo, em regras de registro de operações no mercado de capitais ou na instituição de modelos de notas fiscais. Esses regulamentos autorizados costumam ter como destinatários órgãos administrativos de natureza eminentemente técnica, a exemplo das agências reguladoras, cujas leis de instituição já preveem a competência para edição de regulamentos, definindo seus contornos.

É expressamente vedada a “delegação legislativa em branco”, ou seja, a lei deve estabelecer as diretrizes, parâmetros, princípios e limites ao ato administrativo normativo delegado. Esses órgãos administrativos autônomos possuem “discricionariedade técnica”, e o Judiciário não pode substituir-se no exercício dessa competência.

As diferenças entre regulamentos delegados/autorizados e regulamentos executivos/de execução podem ser sistematizadas da seguinte forma:

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