Direitos Humanos e Direitos Fundamentais são a mesma coisa? Entenda aqui.

Olá megeanos(as)!

Parte da doutrina trata os chamados “Direitos Fundamentais” e “Direitos Humanos” como sinônimos. Nada obstante, majoritariamente, a doutrina identifica uma diferença entre os termos, referente ao plano em que os direitos são consagrados: os direitos fundamentais são normas exigíveis no âmbito estatal interno, enquanto os direitos humanos são exigíveis no plano do direito internacional.

Destaca-se, porém, que a aceitação da referida distinção conceitual não importa na conclusão de que direitos humanos e direitos fundamentais compõem esferas estanques e incomunicáveis entre si. Direitos humanos internacionais encontram, não raro, matriz nos direitos fundamentais consagrados pelos Estados e estes, por seu rumo, muitas vezes acolhem em seu catálogo de direitos fundamentais os direitos humanos consagrados em normas e declarações internacionais.

A CF/88 utiliza a expressão “direitos e garantias fundamentais”, no Título II, para designar os positivados em seu texto e “direitos humanos” para se referir aos consagrados em tratados e convenções internacionais (vide artigos 4º, II; 5º, § 3º e 109, V-A e § 5º).                                                                                      

Gerações de Direitos Fundamentais – Apesar de o termo “gerações” ser bastante consagrado, parte da doutrina prefere o termo “dimensões” dos direitos fundamentais, pois este transmite a ideia de não retrocesso de uma dimensão para a outra, ou seja, os direitos adquiridos em uma dimensão se somam aos da seguinte. São estas:

 

• 1ª Dimensão – É focada nos direitos referentes à liberdade. Dessa forma, tem como base as liberdades públicas (direitos civis) e os direitos políticos. Esta dimensão teve como marco histórico a Revolução Francesa – século XVIII.

Esses direitos afirmam que o Estado deve se afastar das relações entre particulares, caracterizando assim o absenteísmo estatal (status negativo). Assim, o Estado existe apenas como forma de garantir a liberdade dos cidadãos, não interferindo em sua vida privada. Ressalte-se que o próprio indivíduo é titular desses direitos em face do Estado, ou seja, estes direitos caracterizam um poder de resistência frente aos abusos do Estado em casos de interferências privadas (Paulo Bonavides).

Em outras palavras, os direitos fundamentais de primeira dimensão delineiam uma espécie de “círculo de proteção” do indivíduo, círculo esse intransponível pelo Estado, em qualquer das suas esferas. Tal expressão foi utilizada pelo STF, por exemplo, na decisão que julgou inconstitucional a condução coercitiva do investigado (pelo Estado investigador/acusador) para prestar depoimento.

Apesar de extremamente necessária, principalmente após os abusos estatais marcantes do regime absolutista, a proteção apenas aos direitos de primeira geração criou uma sobrevalência dos detentores do poder econômico sobre as partes mais fracas. Assim, passou a existir a necessidade de outros direitos para equalizar as relações sociais.

Exemplo desses direitos de 1ª dimensão: liberdade de associação, reunião, opinião etc.

 

• 2ª Dimensão – É focada nos direitos relacionados à igualdade, ou seja, direitos sociais, econômicos e culturais. OBS.: dica mnemônica: lembrar das iniciais da palavra “SECond” (2º em inglês): Sociais, Econômicos e Culturais.

Tais direitos tiveram como marco histórico a Revolução Industrial. As primeiras Constituições a incorporarem drasticamente esses direitos foram a Constituição do México de 1917 e a Constituição Alemã de Weimar de 1919. No Brasil, temos como marco a Constituião Federal de 1934.

Estes direitos determinam uma conduta positiva do Estado, ou seja, este deve atuar de forma a prover determinadas garantias aos particulares.

A finalidade desses direitos é equilibrar as desigualdades sociais e econômicas. Dessa forma, surgiram para amenizar os conflitos sociais entre as classes e garantir maior equidade. Ex.: direitos trabalhistas, saúde, educação, assistência jurídica.

 

• 3ª Dimensão – É focada nos direitos relacionados à fraternidade, ou seja, direitos de solidariedade (Karel Vasak).

Estes direitos buscam uma proteção não em relação ao pessoal (privado), masbem relação ao gênero humano, caracterizando-se pelo humanismo e universalidade. Essa dimensão buscou concretizar a proteção dos bens transindividuais, ou

seja, que pertencem ao mesmo tempo a cada um e a todos. Ex.: direito ao desenvolvimento, direito ao meio ambiente, direito de comunicação, direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e direito à paz entre as nações.

 

• 4ª Dimensão – Para o professor Paulo Bonavides, são direitos de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.

Já para o Mestre Italiano Norberto Bobbio, em sua obra “A Era dos Direitos”, este novíssimo catálogo surge de novas exigências “referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”. Dessa forma, esses direitos de 4ª geração estariam relacionados com pesquisas e avanços que poderiam colocar em risco a própria existência humana (ex.: pesquisas com células-tronco, clonagem etc.).

Em síntese, para Bonavides, os direitos de 4ª geração se referem ao PLUDEIN: pluralismo, democracia e informação. Já para Bobbio, trata-se dos direitos ligados a pesquisas e manipulações do patrimônio genético.

 

• 5ª Dimensão – Paulo Bonavides afirma ser de 5ª dimensão o direito à paz. Segundo ele, a paz é um axioma da democracia participativa, necessária para a manutenção dos outros direitos. “É um supremo direito da humanidade”.

APROFUNDANDO: o doutrinador José Murilo de Carvalho compara a evolução dos direitos fundamentais na Europa e no Brasil e critica a periodização tradicional de direitos de primeira geração (individuais e políticos) e segunda geração (sociais e econômicos) quando aplicadas ao contexto brasileiro. Segundo aponta, no Brasil, alguns direitos sociais surgiram antes mesmo da consolidação de direitos políticos, não seguindo uma lógica linear (ex.: existência de direitos trabalhistas na ditadura de Vargas).

Ressalte-se que, atualmente, o direito privado não pode mais ser separado de todos esses direitos. Os direitos privados devem refletir o disposto na Constituição, de forma a garantir sua eficácia entre particulares. Atualmente, está ganhando força um movimento de descodificação, ou seja, não mais se vê os códigos de forma separada. Todos os ramos do direito passam a ser vistos de forma conjunta e à luz da Constituição. Dessa forma, busca-se a criação de microssistemas de proteção (ex.: proteção à criança, proteção ao idoso, proteção ao meio ambiente etc.).

Tendo em vista o disposto acima, a doutrina passou a defender a ideia de eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Trata-se da aplicação entre particulares dos direitos fundamentais (mesmo sem lei específica), e não somente entre o Estado e particulares (eficácia vertical).

Em síntese: 

DIREITOS HUMANOS	DIREITOS FUNDAMENTAIS
Dizem respeito a direitos correspondentes ao gênero humano; São tratados de maneira supranacional, no âmbito do direito público internacional; Possui fundamentação jusnaturalista.	São direitos relacionados ao gênero humano, positivados na ordem jurídica interna (em geral nas Constituições); Possui fundamentação de matriz positivista.

 

Outra perspectiva interessante é a de José Afonso da Silva (daí a importância do conceito), segundo o qual os direitos fundamentais do homem são as “prerrogativas e instituições que o direito positivo concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”.

Para complicar um pouco, ainda há quem fale em preceitos fundamentais. Cássio Juvenal Faria elucida que os preceitos fundamentais seriam “normas qualificadas, que veiculam princípios e servem de vetores de interpretação das demais normas constitucionais”.

Também é possível falar em direitos fundamentais do homem, nomenclatura que, “decomposta”, refere a direitos (relação obrigacional) fundamentais (essenciais) do homem (destinados ao ser humano). A decomposição, pois, torna claros os elementos desses direitos.

De toda sorte, para fins de provas, a nomenclatura mais utilizada é “direitos fundamentais”.

ELEMENTOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

direitos (subjetivos) = instauram uma relação jurídica obrigacional (credor, objeto e devedor). fundamentais = sem eles, a pessoa não se realiza, não convive e, às vezes, não do homem = inerentes à pessoa humana, credor natural.

• VEDAÇÃO AO RETROCESSO:

A finalidade do princípio da proibição do retrocesso é evitar a extinção ou redução drástica de medidas legislativas ou administrativas que dão efetividade aos direitos sociais, salvo se implementadas políticas compensatórias pelas instâncias governamentais. Com efeito, a variação conjuntural de governos e do direito positivo transmuta-se em arbítrio governamental se atingir o núcleo consubstanciador e irredutível dos direitos sociais.

Princípios constitucionais que fundamentam a vedação ao retrocesso (questão cobrada na prova discursiva TJ/AM/2016): Estado Democrático de Direito, dignidade da pessoa humana, segurança jurídica, isonomia, máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 1º caput, III e art. 5º, caput e §1º, da Constituição Federal), dentre outros. Importante trazer acórdão lavrado pelo STF, de relatoria do Min. Celso de Mello, que trata da temática:

“A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO  E  AO  INADIMPLEMENTO,  PELO  PODER  PÚBLICO,  DE  DIREITOS PRESTACIONAIS. O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.

A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina.

Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os DIREITOS SOCIAIS já concretizados”. (ARE-639337- Relator(a): Min. CELSO DE MELLO).

 

TENDÊNCIAS RELACIONADAS À PROIBIÇÃO DO RETROCESSO:

TENDÊNCIA RADICAL	Proibição do retrocesso seria um limite suprapositivo a impedir a atuação inclusive do constituinte originário.
TENDÊNCIA PEREMPTÓRIA	Proibição do retrocesso limitaria o constituinte derivado reformador e o legislador infraconstitucional.
TENDÊNCIA INTERMEDIÁRIA (MAJORITÁRIA NA DOUTRINA)	Proibição do retrocesso é princípio constitucional que admite ponderação, desde que garanta o “núcleo essencial” dos direitos sociais afetados. Segundo Canotilho, a proibição do retrocesso deve entender-se com razoabilidade e racionalidade (tendência intermediária fraca). Já segundo Ingo Sarlet, as medidas, para respeitarem a vedação ao retrocesso, devem passar pelos testes de proporcionalidade, razoabilidade, garantia do núcleo essencial e da dignidade da pessoa humana (tendência intermediária forte).
TENDÊNCIA MITIGADA	A vedação ao retrocesso não seria um princípio geral constitucional, mas apenas uma regra excepcional de combate ao arbítrio (Vieira de Andrade).

 

ATENÇÃO! Não se deve confundir DIREITOS com GARANTIAS. Direitos são faculdade de agir, exercer, fazer ou deixar de fazer (liberdade positiva). Trata-se de bens e vantagens prescritas na norma constitucional. Em geral, os direitos são albergados em normas de cunho declarativo ou enunciativo.

Já as garantias são instrumentos criados para assegurar a proteção e efetividade dos direitos fundamentais – meio a serviço dos direitos. “As garantias são os meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e o gozo daqueles bens e vantagens” (José Afonso da Silva). Remédios constitucionais, por sua vez, são espécies de garantias constitucionais, que se consubstanciam em ações judiciais constitucionais ou manifestações do direito de petição.

 

DIREITO	GARANTIA OU REMÉDIO
vida privada (CF, art. 5º, X).	sigilo das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, XII).
liberdade (CF, art. 5º).	habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII) – remédio constitucional.
propriedade (CF, 5º, XII).	devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).
direito de conhecimento das informações pessoais constantes de registros ou banco de dados de entidade governamental ou de caráter público.	habeas data (art. 5º, LXXII) – remédio constitucional.

 

 

Sugestões de leitura: