Se as pessoas naturais precisam ter nomes, os entes morais também precisam. O nome empresarial é o elemento de identificação do empresário (individual ou sociedade empresária), o qual goza de proteção jurídica constitucional tanto quanto o nome das pessoas naturais (CF, art. 5º, XXIX).
Mas aí é estranho! Se é nome, como pode ser alienado junto com o estabelecimento? Nome (direito da personalidade) é inalienável! Não é assim?
O nome empresarial, como regra, não pode ser alienado (CC, art. 1.164). Há, porém, posições doutrinárias modernas que admitem a alienação da denominação, que não feriria o princípio da veracidade – a inalienabilidade só se aplicaria à firma.
Uma forma de driblar essa polêmica toda, no trespasse, é manter o nome original antecedido da partícula “sucessor de”. Exemplo: L. Holanda sucessor de J. Canotilho Comércio e Bazar Ltda. Ademais, ainda que o nome seja inalienável, o título do estabelecimento e a marca são plenamente alienáveis, que é o que mais importa – elementos que mais aparecerem ao público.
| NOME EMPRESARIAL | TÍTULO DO ESTABELECIMENTO |
| INALIENÁVEL | ALIENÁVEL |
Oportunamente, cabe citar que um erro muito comum cometido por quem inicia os estudos de Direito Empresarial é confundir o nome empresarial (elemento de identificação do empresário) com a marca (elemento visual de diferenciação de produto ou serviço) ou com o título de estabelecimento (nome fantasia). Essas noções são diversas e recebem tratamento diverso da legislação. Confira no quadro abaixo.
| NOME EMPRESARIAL | TÍTULO DO ESTABELECIMENTO | MARCA |
| Elemento de identificação do empresário (Brasil Foods Ltda). | Símbolo identificador do estabelecimento (BRF). | Designação identificativa do produto ou serviço (Sadia). |
| Depende de registro na Junta Comercial. | Não carece de registro. | Registro no INPI. |
| Proteção estadual. | Proteção nacional. | Proteção nacional. |
A proteção ao nome decorre automaticamente do registro na Junta Comercial (obrigação do empresário), conforme artigo 33 da Lei nº 8.934/1994 (LRPEM). Dispensa-se qualquer outra medida adicional. A Marca, por sua vez, deve ser registrada no Instituto Nacional de Propriedade Industrial.
| ATENÇÃO! O registro garante o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado – poderia ser estendido para todo o território mediante lei que ainda não foi editada. Para se alcançar a proteção nacional deve-se realizar o registro em todas as Juntas Comerciais, de cada um dos Estados (CC, art. 1.166 e STJ, REsp. 1.184.867 e REsp. 1.190.341/RJ). |
Há quem defenda que “a proteção ao nome empresarial, limitada ao Estado-Membro para efeito meramente administrativo, estende-se a todo o território nacional, por força do art. 5º, XXIX, da Constituição da República e do art. 8º da Convenção Unionista de Paris” (Decreto nº 9.233/1884 e Decreto nº 635/1992) (Enunciado 491 da V Jornada Direito Civil). Se o nome estrangeiro tem proteção em todo território brasileiro, o nome nacional também tem de ter (isonomia). Esse entendimento, contudo, é minoritário.
| NOME EMPRESARIAL x MARCA |
| 1) NÃO se pode registrar marca que conflite com nome empresarial (se no mesmo ramo de atividade e o nome gozar de proteção em todo o território nacional). 2) Mesmo com a proteção estadual, o nome empresarial, se anterior, prevalecerá sobre marca idêntica (posterior), nos limites de sua abrangência – princípios da anterioridade, territorialidade e especialidade (que veremos a seguir). 3) Se houver conflito entre marca e nome empresarial (não resolvido pela antiguidade), prevalece a marca, mas NÃO se deve cancelar imediatamente o registro, conferindo oportunidade para que o empresário faça a alteração, mantendo a regularidade das suas atividades empresariais. |
NÃO POSSUEM nome empresarial:
(a) as sociedades em conta de participação, aquelas sociedades formadas um sócio ostensivo (que exerce a atividade em seu nome individual) e um ou mais sócios ocultos… como elas têm registro facultativo, mas que, se realizado, não outorga personalidade jurídica, não há como possuírem nome empresarial (CC, art. 1.162);
(b) sociedades em comum, irregulares, pois ainda que utilizem alguma denominação, a ausência de registro impede que esta receba proteção legal.
Para fins de proteção, equipara-se o nome das sociedades simples, associações e fundações ao nome empresarial.
Inclusive o nome empresarial, quando vem ao mundo, pode se apresentar de duas formas: firma (razão social) ou denominação. E quem usa o quê? Ou seja, quais tipos empresariais utilizam firma e quais utilizam denominação? Essa é uma boa questão, recorrente em provas.
| FIRMA INDIVIDUAL ou RAZÃO SOCIAL | DENOMINAÇÃO |
| Sociedade em Comandita Simples Sociedade em Nome Coletivo | Sociedade Anônima (S/A) Sociedade Cooperativa |
| Sociedade Limitada (LTDA) Sociedade em Comandita por Ações | |
Com o objetivo de diminuir a burocracia e facilitar a vida do empresário, a Lei nº 14.195/2021 acrescentou o art. 35-A à Lei nº 8.934/94, dizendo que o empresário ou pessoa jurídica poderá utilizar o CNPJ como nome empresarial.
“Art. 35-A. O empresário ou a pessoa jurídica poderá optar por utilizar o número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) como nome empresarial, seguido da partícula identificadora do tipo societário ou jurídico, quando exigida por lei.”
Esquematizando:
Cooperativas devem adotar denominação contendo a expressão “cooperativa”. Já as sociedades simples, se adotarem uma das formas societárias, seguirão suas regras (caso não adote, poderá utilizar firma ou denominação, preferencialmente seguida pela partícula S.S.).
Vale lembrar que as empresas enquadradas como Microempresas ou Empresa de Pequeno Porte NÃO são mais obrigadas a acrescentar a partícula ME ou EPP ao nome empresarial desde o dia 1 de janeiro de 2018, devido à revogação do artigo 72 da LC nº 123, realizada pela LC nº 155/2016. Dito isso, viável avançar para cada um dos tipos do nome empresarial: firma individual, razão social e denominação.
A firma individual é utilizada pelo empresário individual (CC, art. 1.156). É formada pelo nome civil completo ou abreviado (ex.: L. Holanda). Pode-se, facultativamente, acrescentar uma designação mais precisa da pessoa (ex.: L. Holanda, o Professor) ou do ramo da atividade (ex.: L. Holanda Comércio de Whey Protein).
É formada pelo nome civil dos sócios (abreviado ou não) e o ramo da atividade é opcional. NÃO precisa conter o nome de todos os sócios (exceto dos que responderem ilimitadamente, que devem constar todos), podendo-se conter o nome de um ou alguns, seguindo-se a partícula “& Cia”.
O designativo do tipo social é facultativo, exceto na Limitada, em que a ausência da partícula “Ltda” implicará a responsabilidade solidária e ilimitada de todos os administradores que fizerem uso do nome empresarial.
Sobre o nome empresarial da Sociedade Limitada, a norma do art. 1158, do Código Civil apresenta algumas exceções, as saber:
A denominação é utilizada pelas sociedades empresárias que assim preferirem (LTDA e C/A) e também, obrigatoriamente, pelas S/A. É formada por qualquer expressão linguística, como frases, expressões, palavras (“elemento fantasia”) + ramo da atividade.
O chamado “nome fantasia” é o título do estabelecimento, não se confundindo com a denominação.
É possível, na S/A, incluir na denominação o nome de pessoa que contribuiu para o sucesso da sociedade (exemplo: acionista fundador). Trata-se de exceção ao princípio da veracidade (inclui-se pessoa que não faz mais parte da sociedade).
| Empresário individual | Firma individual. | Art. 1.156 do CC. |
| Sociedade simples | Firma coletiva (razão social) ou denominação. | Art. 997, inciso II, do CC e Enunciado 213 JDC. |
| Sociedades cooperativas | Denominação + expressão da cooperativa. | Art. 1.159 do CC. |
| Sociedade em nome coletivo | Firma coletiva (razão social). | Art. 1.157 do CC. |
| Sociedade em comandita simples | Firma (razão social). | Art. 1.157 do CC. |
| Sociedade em comandita por ações | Firma (razão social) ou denominação + expressão comandita por ações. | Art. 1.161 do CC. |
| Sociedades limitadas (inclusive na LTDA Unipessoal) | Firma (razão social) ou denominação + limitada ou Ltda. | Art. 1.158 do CC. |
| Sociedades anônimas | Denominação. | Art. 1.160 do CC c/c art. 3º da Lei 6.404/76. |
| Sociedade em conta de participação | Não pode usar firma ou denominação. | Art. 1.162 do CC. |
| Microempresa e Empresa de Pequeno Porte | Poderão usar firma ou denominação, mas não precisam mais acrescentar a partícula ME ou EPP ao nome empresarial. | Art. 72 da LC 123/07. |
| Sociedade anônima do futebol | A denominação da Sociedade Anônima do Futebol deve conter a expressão “Sociedade Anônima do Futebol” ou a abreviatura “S.A.F.”. | Art. 1º, §3º, da Lei 14193/21 |
Estabelecimento comercial, também conhecido como fundo de comércio ou azienda, é o complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária (CC, art. 1.142). Quando falamos em complexo de bens, estamos nos referindo aos bens materiais ou imateriais que constituem instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil.
Bens CORPÓREOS ou MATERIAIS = móveis, utensílios, mercadorias, equipamentos, maquinários, veículos, imóvel.
Bens INCORPÓREOS ou IMATERIAIS = ponto comercial, marca, patente, renovação compulsória do contrato locatício.
Só integram o estabelecimento os bens diretamente relacionados com a atividade empresarial. Isso quer dizer que, por exemplo, o imóvel alugado, ainda que as verbas sejam aplicadas na atividade empresarial (padaria), NÃO faz parte do estabelecimento, mas apenas do patrimônio societário – não adianta alegar que o aluguel está sendo usado para comprar farinha para fazer pão.
Estão também EXCLUÍDOS do conceito de estabelecimento o aviamento (achalandage) e o nome fantasia.
Se você ficou curioso para saber o que é aviamento, eu explico, claro. AVIAMENTO (goodwill of trade) é o potencial de lucratividade do estabelecimento, a capacidade de gerar lucros. NÃO é considerado um bem de propriedade do empresário (por isso não compõe o estabelecimento), mas um valor econômico do conjunto de bens, decorrente de sua organização, sendo, portanto, um sobrevalor à universalidade de bens. É um atributo do estabelecimento (está para o estabelecimento assim como a saúde para o corpo ou a velocidade para o carro), que o faz ter um valor muito superior aos bens individualmente considerados.
Imagine-se comprando uma sala comercial, mesas, cadeiras, massas e carnes, umas verduras… não vale muita coisa. Agora se imagine comprando um restaurante de primeira: os vendedores te trazem de manhã cedinho a carne mais macia, as verduras mais frescas… você sabe de onde importar a melhor farinha (italiana legítima)… as mesas e cadeiras têm uma organização e são confortáveis… TUDO isso JUNTO faz esse lugar ter fila todos os dias…
| Elemento OBJETIVO | Elemento SUBJETIVO |
| Fama do estabelecimento. PODE ser negociado (exemplo: franquia). | Pessoa do empresário. NÃO é passível de negociação. |
Tanto é assim que é considerada LEGÍTIMA a penhora da sede do estabelecimento (STJ, Súmula 451), desde que não haja outros bens passíveis de penhora e o imóvel não sirva de residência para o empresário e sua família (caso de impenhorabilidade). Se for possível desmembrar o imóvel (exemplo: andar inferior ou construção na frente do terreno), é possível a penhora da sala comercial.
Também NÃO se deve confundir o estabelecimento com o ponto comercial. O estabelecimento é TUDO que for diretamente vinculado à atividade empresarial. Já o ponto comercial é o espaço físico (local) em que se explora a atividade. O estabelecimento é indispensável para o exercício da atividade empresarial. Mas há empresa sem ponto comercial (site de internet).
| ESTABELECIMENTO | PONTO COMERCIAL |
| Conjunto de bens corpóreos e incorpóreos, organizados pelo empresário para o exercício da atividade. | Compreende unicamente o espaço físico onde o empresário explora a atividade empresarial = endereço. |
ATENÇÃO! A Lei 14.382/2022 revogou o art. 43 da Lei 14.195/2021 e acrescentou novamente os três parágrafos ao art. 1.142 do Código Civil, que disciplina o estabelecimento empresarial. O parágrafo primeiro prevê que: “o estabelecimento não se confunde com o local onde se exerce a atividade empresarial, que poderá ser físico ou virtual”.
Este parágrafo já era há muito defendido pela doutrina majoritária. Entender a expressão estabelecimento empresarial como o local que o empresário exerce sua atividade é uma visão equivocada, que corresponde ao sentido coloquial da palavra falada no dia a dia. Logo, o ponto comercial (ou ponto de negócio) pode ser virtual ou físico.
O parágrafo segundo, por sua vez, traz a previsão de que: “quando o local onde se exerce a atividade empresarial for virtual, o endereço informado para fins de registro poderá ser, conforme o caso, o do empresário individual ou o de um dos sócios da sociedade empresária”.
O parágrafo terceiro, por último, na mesma linha da súmula vinculante 38 do STF, prevê que: “quando o local onde se exerce a atividade empresarial for físico, a fixação do horário de funcionamento competirá ao Município, observada a regra geral do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019”.
Qual a natureza jurídica do estabelecimento?
É certo que o estabelecimento, como conjunto organizado de bens, é objeto unitário de direito. Ele NÃO é sujeito de direito (empresário ou sociedade empresária), tanto que pode ser objeto de usufruto, cessão, compra e venda. O estabelecimento é uma universalidade de bens. Mas essa universalidade é de FATO (CC, art. 90) ou de DIREITO (CC, art. 1.143)?
| UNIVERSALIDADE DE FATO | UNIVERSALIDADE DE DIREITO |
| Conjunto de bens reunidos pela vontade do empresário. | Conjunto de bens reunidos por vontade da lei (ex.: herança e massa falida). |
Classicamente, a doutrina entende que o estabelecimento empresarial tem a natureza de uma universalidade de FATO, na medida em que pode ser considerado como uma pluralidade de bens singulares, que, organizados pelo empresário, tem uma destinação unitária, qual seja, a exploração da empresa (art. 90 do CC).
Entretanto, parte minoritária da doutrina entende que o estabelecimento teria natureza de universalidade de DIREITO, pois seria constituído por um complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico (art. 91 do CC). Em prova, isso é comumente cobrado em provas Magis do TJSP.
O principal fundamento apresentado por esses autores é que o adquirente, nos termos do art. 1.148 do Código Civil, sub-roga-se na posição do alienante nos contratos celebrados para a exploração da empresa por meio do estabelecimento transferido (trespasse). Assim, o estabelecimento seria também constituído pelas relações jurídicas, e não apenas por bens. Em 2017, a VUNESP (prova magistratura – TJSP) entendeu que o estabelecimento é universalidade de direito.
Trespasse é o nome que recebe o contrato de compra e venda, de arrendamento ou de usufruto do estabelecimento empresarial como um todo (CC, arts. 1.144 a 1.149).
| CESSÃO DE COTAS | TRESPASSE |
| Há a mera transferência ou modificação do quadro societário. Exemplo: Maria compra as cotas da Pizzaria Maria’s, passando a dirigir a pessoa jurídica e se responsabilizar por ela. | Há transferência da titularidade do estabelecimento. Exemplo: Pão Bão adquire a padaria de José, o conjunto de bens organizados para a atividade empresarial, independentemente do CNPJ. |
A cisão, a incorporação e a fusão envolvem questões patrimoniais e sociais. NÃO são trespasse (propriamente dito).
Essas operações envolvem questões complexas de Direito Empresarial, que deixam as autoridades fazendárias e fiscais de cabelo em pé e os advogados com honorários gorduchos. Uma das operações realizadas é a conhecida como drop down de ativos ou trespasse para subsidiária. NÃO se trata, porém, de efetivo trespasse, mas desagregação de imóveis da holding para que sejam utilizados por uma subsidiária (operação atípica ou cisão parcial).
Para fins de provas, por sua vez, a questão completamente campeã refere-se aos requisitos da EFICÁCIA do trespasse perante terceiros. Vejamos!
| A EFICÁCIA do trespasse perante terceiros (é plenamente válido entre os pactuantes) depende da averbação no registro e da publicação na imprensa oficial (CC, art. 1.144), além de (alternativamente): |
| a) Manutenção, no patrimônio do devedor, de bens suficientes para saldar as dívidas. |
| b) Notificação de todos os credores, para que se manifestem em 30 dias, consentindo com a negociação à o silêncio importa em anuência tácita. |
| c) Pagamento de todos os débitos em caso de não notificação ou o pagamento dos que impugnaram nos 30 dias. |
A inobservância dessas regras gera ato de falência (art. 94, III, c, da Lei nº 11.101/2005), sendo ineficaz o negócio em relação à massa falida, o que pode ser declarado de ofício pelo juiz (art. 129, VI e parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005) – o contratante de boa-fé deve receber de volta os bens e os valores pagos, com o retorno ao status quo (restituições).
São ineficazes as alienações realizadas entre particulares a partir do termo legal da falência, em face da possibilidade de fraude em relação ao patrimônio da massa falida, causando prejuízo aos seus credores (STJ, REsp. 1.447.271).
Ok. Alienado regularmente o estabelecimento, como fica a questão das dívidas? Boa! O adquirente responde por TODAS as dívidas do estabelecimento, desde que regularmente contabilizadas (CC, art. 1.146).
Dá para entender, né? Quem compra, segura a bomba! Se as dívidas estão todas contabilizadas, isto é, aparecem na contabilidade, nos livros da sociedade, não há surpresa, ocultação, fraude (ninguém dourou a pílula), o comprador tem de se virar em ter lucros e pagar as contas.
Lembrando, todavia, que a aquisição do estabelecimento em leilão de falência ou recuperação judicial é livre de qualquer ônus, inclusive das dívidas trabalhistas (art. 141 da Lei nº 11.101/2005).
Mas e se algo der errado? E se o adquirente não atuar bem na atividade empresarial, os credores ficarão com o prejuízo da inadimplência? Trataram com João (empresário original) e, apenas porque silenciaram quando notificados do trespasse, amargurarão a inadimplência de José (adquirente e mau administrador)? Não é assim não… O vendedor NÃO se exonera das dívidas ao alienar o estabelecimento!
O alienante continua solidariamente responsável pelas dívidas pelo prazo de UM ANO, a contar da publicação do trepasse (dívidas vencidas) e da data do respectivo vencimento (dívida a vencer).
| EMPRESARIAIS | TRIBUTÁRIAS | TRABALHISTAS |
| Solidária entre o adquirente e o alienante = 1 ano da publicação do trespasse ou do vencimento (vincendas). | Solidária se o alienante cessar a atividade empresária ou principal se continuar (subsidiária do adquirente). | Integral do adquirente, exceto em caso de fraude na transferência (solidária). |
O adquirente tem direito aos créditos desde a publicação da transferência, ficando exonerado o devedor de boa-fé que pagar ao alienante (CC, art. 1.149). Esse pagamento ao antigo credor (alienante) é caso clássico exemplo de credor putativo (CC, art. 309).
E quanto aos CONTRATOS? Tem de refazer um por um? Adquirida uma lojinha de doces, tem o adquirente de ir atrás de cada fornecedor? Seria uma loucura. Salvo expressa disposição em contrário, o adquirente se sub-roga nos contratos para exploração do estabelecimento, salvo se tiverem caráter pessoal ou, havendo justa causa, for denunciado o contrato em 90 dias da transferência (CC, art. 1.148).
| ATENÇÃO! O contrato de LOCAÇÃO é uma exceção, NÃO havendo sub-rogação automática. Aplica-se o art. 13 da Lei nº 8.245/1991 – necessita-se de autorização escrita do locador (Enunciado 234 III Jornada de Direito Civil). |
E agora podemos tratar de uma das questões mais interessantes nos meandros do trespasse: a cláusula de não restabelecimento. Aperte o cinto!
Quando estudamos os débitos tributários, envolvemo-nos com o contexto da eventual continuidade da prática de atividade comercial pelo alienante (o que modifica o regime de responsabilidade pelas dívidas). Mas pode o alienante vender seu estabelecimento comercial e abrir outro análogo no dia seguinte, fazendo concorrência com o adquirente?
Imagine o seguinte exemplo: Pedro tinha um posto de combustíveis. Ele anunciou a venda e conseguiu um comprador. Negócio fechado, dinheiro pago, Pedro usou o dinheiro para alugar o terreno em frente e abriu um posto muito melhor, bem mais moderno e eficiente. Agora ele tem o dobro de clientes. E seu antigo posto (vendido há pouco)? Está às moscas! Pode isso? A discussão é antiga…
O leading case (caso paradigma) inicial deste imbróglio envolve a Companhia de Tecidos de Juta x o Conde Álvares Penteado e a Companhia Paulista de Aniagem (cujo advogado era ninguém menos do que Rui Barbosa). O que fez o Conde? Alienou a Companhia de Tecidos de Juta e, logo após, constituiu nova sociedade empresária, a Companhia Paulista de Aniagem, com atuação no mesmo ramo de atividade de sua antiga companhia. Levado o caso ao STF, em 12 de agosto de 1914 decidiu que a cláusula de não concorrência NÃO se considerava implícita no negócio firmado, ou seja, deveria constar expressamente do contrato.
Acontece que, com o passar dos anos, a jurisprudência firmou-se em sentido exatamente contrário. Passou-se a assentar que, até por questões de boa-fé, todo contrato possui implicitamente em seus termos uma cláusula de não restabelecimento ou de não concorrência. Parece mais justo, não?
Essa é a doutrina de Oscar de Barreto Filho, que foi finalmente adotada pelo artigo 1.147 do Código Civil: “não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência”.
| ATENÇÃO! Em caso de usufruto e de arrendamento, o prazo de não concorrência é o da vigência do contrato. |
Esses prazos podem ser alterados pelas partes? PODEM! Só cabe considerar que o ordenamento jurídico pátrio, salvo expressas exceções, não aceita cláusulas que limitem ou vedem direitos por prazo indeterminado. Logo, a cláusula de não restabelecimento fixada por prazo indeterminado é abusiva (STJ, REsp. 680.815/PR). Pode-se aumentar, reduzir ou dispensar o prazo via contrato, mas não o tornar indefinido.
Ademais, o empresário que alienou o seu estabelecimento não pode ficar impedido de explorar atividades não concorrentes ou ficar vinculado à obrigação de não fazer sem delimitações geográficas razoáveis. O que se busca evitar é a concorrência. Então, imagine que os donos do site netshoes resolvam aliená-lo. Eles não podem abrir outro site no Brasil (concorrente), mas nada impede que abram um site na Argentina (para vender a los hermanos). Já no caso da alienação de uma rede de supermercados com clientela regional, pode o alienante iniciar nova atividade idêntica em distância que evite qualquer concorrência, sem problemas. Intepretação teleológica (com vistas à finalidade) do dispositivo legal.
Importante sinalizar, em matéria de trespasse, que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendido que a caracterização da sucessão empresarial fraudulenta não exige a comprovação formal da transferência de bens, direitos e obrigações à nova sociedade, admitindo-se sua presunção quando os elementos indiquem que houve o prosseguimento na exploração da mesma atividade econômica, no mesmo endereço e com o mesmo objeto social. Nesse sentido: STJ. 4ª Turma. AgInt no REsp 1.837.435-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/05/2022 (Info 737).
| LIMITAÇÕES da cláusula de NÃO CONCORRÊNCIA: TEMPORAL = tempo razoável à proteção do adquirente contra concorrência do alienante. TERRITORIAL = abrange o mercado geográfico do estabelecimento, lembrando que a noção de mercado não se limita a uma simples análise da distância entre os estabelecimentos, devendo-se considerar, principalmente, o produto e o público a que se destina. ECONÔMICO = identidade de ramo econômico. |
Ao abordarmos o estabelecimento, comentamos que um dos seus integrantes é o ponto comercial, o local físico (endereço) no qual é explorada a atividade econômica do empresário ou da sociedade empresária. Trata-se de elemento incorpóreo fundamental.
É certo que, não raro, pode ocorrer uma tensão entre o direito de propriedade (direito de não renovar a locação) e a proteção da atividade econômica (do ponto comercial). Nesses casos, preenchidos os requisitos legais, prevalece a função social da empresa.
ATENÇÃO! Fala-se aqui em direito de inerência, que é a proteção do valor agregado pelo uso de um mesmo ponto por anos.
Os requisitos legais cumulativos para a proteção do direito de inerência devem ser demonstrados em uma AÇÃO RENOVATÓRIA, prevista nos artigos 51 a 71 da Lei nº 8.245/1991, a qual busca a renovação compulsória do ponto comercial. Os requisitos são:
ATENÇÃO! Acessio temporis: pode haver soma dos contratos amigavelmente renovados, inclusive pelo sucessor ou cessionário para fins de completar o prazo contratual mínimo de 5 anos (STF, Súmula 482).
Em caso de sublocação, o direito só poderá ser exercido pelo sublocatário (art. 51, § 1º, da Lei nº 8.245/91).
A ação deve ser ajuizada no período de 1 ano (máximo) a 6 meses (mínimo) antes do término do contrato, sob pena de decadência. O direito engloba empresários e sociedades simples com fins lucrativos, regularmente constituídas – NÃO abrange profissionais liberais, associações e fundações.
E os titulares de estabelecimento virtual? Essa modernidade está sempre nos pregando peças, exigindo atualizações do direito (legal ou jurisprudencial). Pois bem. A jurisprudência tem negado o direito à renovação compulsória do contrato de locação de depósitos fechados, aos quais não têm acesso consumidores e adquirentes, e o mesmo critério deve prevalecer para os empresários do comércio eletrônico. A ideia do direito de inerência, como já afirmado, é proteger valor agregado pelo uso de um mesmo ponto por anos (os clientes sabem onde é, conhecem o endereço e para lá dirigem em busca dos serviços). Essa noção não existe no caso de depósitos e escritórios sem visitação pública.
| REQUISITOS ADICIONAIS à DEVE-SE comprovar ainda: |
| e) exato cumprimento do contrato em curso (o atraso no pagamento dos aluguéis afasta a renovação). f) garantias idôneas (fiança) para o novo período. |
Cabe ao locatório demonstrar documentalmente a idoneidade atual do fiador, ainda que não tenha havido sua alteração (art. 58, V, da Lei nº 8.245/91).
E quanto ao valor? E se o imóvel se valorizou no período? “O valor locativo real e atual referido no art. 72 da lei de locações corresponde àquele que o imóvel haverá de ter para locação, atendidas as circunstâncias do local em que se situa, utilizando-se, se possível, os métodos da renda e comparativo” (TJSP, AC nº 9200361- 07.2005.8.26.0000).
O prazo da renovação será o mesmo do último contrato, limitado a 5 anos, mesmo que o contrato a ser renovado tenha prazo maior (STJ, AgRg. nos EDcl. no REsp. 962.945/MG). Há decisão do STJ considerando que o prazo da renovação deve ser por 5 anos (mesmo que o último contrato seja de período menor), considerando a acessio temporis (REsp. nº 1.323/410/MG).
É competente o foro da situação do imóvel, salvo se houver foro de eleição no contrato (art. 58, II). O valor da causa é de 12 aluguéis (art. 58, III).
Bem, pelo que podemos ver, a função social da empresa fará com que o direito de inerência sempre prevaleça sobre a propriedade, não é? NÃO!!! Há hipóteses legais de ineficácia da renovação compulsória, o que chamamos de exceção de retomada.
| EXCEÇÃO DE RETOMADA: |
| a) proposta de aluguel abaixo do valor de mercado ou proposta mais vantajosa de terceiro, não coberta pelo locatário = a proposta de terceiro deve ser assinada pelo proponente e duas testemunhas, indicando o ramo de atividade, que não poderá ser coincidente com a exercida pelo locatário. |
| b) necessidade de reforma substancial do prédio por ordem do poder público. |
| c) reforma por interesse do proprietário para valorização do imóvel. |
| d) proposta insuficiente = demonstração por critérios objetivos de que o valor do aluguel proposto não está de acordo com o mercado. |
| e) transferência de estabelecimento existente há mais de 1 ano, controlado pelo proprietário do imóvel, ascendente, descendente ou cônjuge, exceto para exploração da mesma atividade, salvo se se tratou de locação-gerência, que é aquela que envolve o próprio fundo de comércio, com as instalações e os pertences (exemplo: posto de combustíveis). |
| f) para uso próprio. |
E se o proprietário fizer mau uso da exceção de retomada? E se ele ou o terceiro com melhor proposta instalarem uma empresa concorrente no imóvel (mesmo ramo de atividade)? E se ele não der a destinação apontada ao imóvel em três meses após a desocupação (obras determinadas pelo poder público ou alegadas pelo proprietário, transferência do fundo de comércio ou realização da mesma atividade)? Temos, neste caso, insinceridade.
A insinceridade é punida com o devedor indenizatório. O ex-locatário fará jus aos custos da mudança + perda do ponto + desvalorização do fundo de comércio (art. 52, § 3º, da Lei nº 8.245/91). É uma facada!
E esse tratamento todo que vimos até agora, aplica-se a qualquer caso? Amigo, direito sempre tem exceção. E a nossa exceção da vez é que os imóveis públicos NÃO se submetem à Lei das Locações.
Outro caso de destaque é o do shopping center, que NÃO é a simples locação de imóveis, mas espaço planejado sob uma administração centralizada, composto de lojas destinadas à exploração comercial e à prestação de serviços, sujeitas a normas contratuais padronizadas, de modo a manter o equilíbrio da oferta e da funcionalidade, procurando assegurar a convivência integrada (tenant mix). É por essa razão que o shopping NÃO pode alegar a transferência de fundo de comércio e o uso próprio como exceção de retomada (art. 52, § 2º, da Lei nº 8.245/91).
E as luvas? Que luvas? LUVAS: valor extra cobrado no aluguel do imóvel quando já há um ponto comercial estabelecido. Exemplo: nas salas comerciais de shopping center cobra-se o aluguel + luvas (R$ 5.000,00 de aluguel e mais R$ 30.000,00 de luvas no ingresso). A jurisprudência admite a cobrança de luvas no início do contrato, NÃO sendo cabível para a renovação – não haveria sentido, pois o próprio locador foi o responsável por estabelecer o ponto comercial no local.
Estamos chegando quase ao final (segure-se na cadeira). Falta ainda conferir o que acontece se ação renovatória naufragar (ou morrer na praia).
Na sentença de primeiro grau (independentemente do trânsito em julgado), sendo a pretensão da ação renovatória julgada improcedente (e havendo pedido expresso na contestação), o juiz determinará o despejo, com prazo de 30 dias para desocupação voluntária do imóvel (art. 74, da Lei nº 8.245/91).
Empresa dá trabalho. Por isso é raro que o empresário, mesmo que individual, atue completamente sozinho, sem qualquer ajuda. O normal é que haja prepostos, que são a mão de obra empregada na consecução da atividade empresária.
A existência desses sujeitos, como não poderia deixar de ser, suscita questões jurídicas, tais como: de quem é a responsabilidade por um ato praticado por um preposto? Vamos checar isso agora!
Os preponentes (empresário/sociedade) respondem por TODOS os atos de seus prepostos, desde que realizados DENTRO do estabelecimento e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados expressamente.
Então, se você entra em uma loja e realiza um negócio (compra um carro), não adianta o empresário vir depois querer desfazer a negociação sob o argumento de que o vendedor não estava autorizado (a vender com desconto). O empresário será obrigado a cumprir o negócio fechado e ponto! Agora, se você for lá na loja de automóveis e aceitar comprar o videogame particular do vendedor (que lhe ofereceu por acaso), o ato não tem relação com a atividade da empresa e o preponente nada tem a ver com isso.
E o que dizer dos atos realizados FORA do estabelecimento? Aí é diferente, pois fica esmaecida a presunção de relação com as atividades empresariais e de autorização do preponente. Logo, para tais o preponente só fica obrigado nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo teor poderá ser suprido por certidão ou cópia autêntica.
Em qualquer caso (dentro ou fora do estabelecimento), se os prepostos agirem com dolo (intenção de lesar alguém), responderão solidariamente com o empresário.
Para incrementar as proibições, salvo autorização expressa, o preposto NÃO pode:
(a) negociar por conta própria ou de terceiro;
(b) participar de operação do mesmo gênero.
Ou seja, se realizar concorrência desleal, responderá por perdas e danos. Alguns prepostos possuem condição especial, em razão de sua atividade típica. Vamos conferi-los.
O gerente é o responsável pela coordenação da atividade empresarial, podendo, inclusive, atuar em juízo em nome do preponente pelas obrigações resultantes da função.
| O preponente responde com o gerente pelos atos que este praticar em nome próprio (solidariedade), mas à conta daquele. |
Nomeado mais de um gerente, sem disposição especial, podem praticar todos os atos necessários à administração (administração solidária).
O gerente tem amplos poderes de gestão e só dependerá de autorização especial para algum ato caso isso fique expresso nas normas da empresa. Eventuais limitações constantes da outorga de poderes ao gerente, bem como modificações ou revogações, devem ser arquivadas na Junta Comercial, não tendo validade contra terceiros sem tal providência, exceto se ficar provado que o terceiro conhecia a limitação.
O contabilista é responsável pela escrituração dos livros empresariais, razão pela qual deve ser habilitado no Conselho profissional da área. Pode ser empregado ou prestador de serviços, mas sua presença é obrigatória.
Uma previsão legal interessante é que se não houver contador na área, poderá a escrituração ser realizada por pessoa com conhecimentos contábeis. Mas, obviamente, hoje em dia é bem difícil imaginar que não vá ter um único contador na cidade.
O contador deve ser alguém de extrema confiança, uma vez que, salvo comprovada má-fé, os lançamentos feitos pelo contador valem como se tivessem sido elaborados pelo próprio preponente.
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