Vamos falar sobre casamento?

Autor Arnaldo Bruno

Rafael Magagnin

Tema é importantíssimo em concursos para Defensoria Pública
Tema é importantíssimo em concursos para Defensoria Pública
Olá, [email protected]!
 
E vamos falar de um assunto importantíssimo para quem tem interesse em seguir carreira na Defensoria Pública. Direito de família. E, para ser mais, específico, casamento.
 
O casamento é um dos institutos mais antigos da Humanidade, já tendo passado por inúmeras modificações em seus elementos. Em sua trajetória, verifica-se que, cada vez mais, o casamento se afasta de seu caráter patrimonial para se aproximar da ideia de dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, revela-se adequado o conceito de Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald, segundo o qual “o casamento é uma entidade familiar estabelecida entre pessoas humanas, merecedora de especial proteção estatal, constituída, formal e solenemente, formando uma comunhão de afetos (comunhão de vida) e produzindo diferentes efeitos no âmbito pessoal, social e patrimonial”.
 
NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO
 
A doutrina diverge quanto à natureza jurídica do casamento. Podem-se reunir as divergências doutrinárias em três correntes com as seguintes características:
 
(i) o casamento tem natureza negocial, entendendo que, por se tratar de ato decorrente de vontade das partes, fundado, basicamente, no consentimento, o casamento seria um negócio jurídico – que não se confunde com o contrato;
 
(ii) o casamento tem natureza institucional, rejeitando a natureza negocial e enxergando no matrimônio uma situação jurídica que refletiria parâmetros preestabelecidos pelo legislador e constituindo um conjunto de regras impostas pelo Estado;
 
(iii) o casamento tem natureza mista ou eclética, promovendo uma conciliação entre as teorias antecedentes, passando a considerar o casamento um ato complexo, impregnado, a um só tempo, por características contratuais e institucionais.
 
Entre os que defendem o casamento como um negócio jurídico, este seria um negócio jurídico especial (CHAVES E ROSENVALD), ou ainda, uma especial modalidade de contrato, qualificada pelo Direito de Família (STOLZE E PAMPLONA FILHO).
 
CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO
 
As características do casamento podem ser extraídas do art. 226, §§ 1º e 2º da CF/88, do Código Civil (art. 1.511 e ss) e da jurisprudência dos tribunais superiores. Assim, temos como principais características do casamento:
 
a) Caráter personalíssimo e livre escolha dos nubentes, que possuem ampla liberdade de escolha, tendo em vista se tratar de um direito fundamental da pessoa humana. Somente quando se tratar de menor entre 16 e 18 anos será necessária a anuência dos pais;
 
b) Solenidade da celebração, pois o casamento é ato solene, formal, que exige a autoridade celebrante, testemunhas, enfim, diversas solenidades que deverão ser observadas sob pena de se ter o ato por inexistente;
 
c) Inexigência de diversidade de sexos (possibilidade do casamento homoafetivo), pois consoante entendimento do STF, o casamento pode ser celebrado entre pessoas de sexos diferentes ou entre pessoas do mesmo sexo. Cabe ressaltar que, a interpretação constitucional que permite a união entre pessoas do mesmo sexo é aplicável ao casamento civil, não havendo determinação para que as igrejas sejam obrigadas à celebração do casamento religioso entre pessoas do mesmo sexo;
 
d) Inadmissibilidade da submissão a termo ou condição, produzindo efeitos a partir da sua celebração;
 
e) Estabelecimento de uma comunhão de vida;
 
f) Natureza cogente das normas que o regulamentam, haja vista que são normas de ordem pública, que não podem ser afastadas de acordo com o interesse das partes. Dessa forma, diz-se que a liberdade de escolha para o casamento é mitigada, pois deve observância a determinados preceitos legais;
 
g) Estrutura monogâmica, o que impede o casamento de pessoas já casadas;
 
h) Dissolubilidade, de acordo com a vontade das partes, sendo possível pôr fim ao vínculo matrimonial, a qualquer tempo, de forma recíproca ou unilateral.
 
DA CAPACIDADE, HABILITAÇÃO E CELEBRAÇÃO MATRIMONIAL
 
A habilitação para o casamento é o procedimento administrativo, de iniciativa dos nubentes, que tramita perante o Oficial do Cartório do Registro Civil de Pessoas Naturais do domicílio de qualquer deles, com o propósito de demonstrar a capacidade para casar e a inexistência de impedimentos matrimoniais e de causas suspensivas.
 
A habilitação está estruturada em quatro fases:
 
(i) fase de requerimento e apresentação da documentação;
 
(ii) fase dos editais de proclamas;
 
(iii) registro;
 
(iv) expedição de certidão.
 
Conforme estatui o art. 1.512, parágrafo único, do CC, a habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei, não se exigindo, para tanto, a extrema pobreza.
 
É através do procedimento de habilitação que se verifica se os nubentes possuem plena capacidade para o casamento, bem como a existência de impedimentos matrimoniais e de causas suspensivas.
 
Os conceitos de capacidade, impedimento e causa suspensiva para o casamento não se confundem. A capacidade núbil não coincide com a capacidade civil plena. Isto porque, o art. 1.517 do CC estabelece que o homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, desde que haja autorização dos pais ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil, aos dezoito anos. A autorização deve ser de ambos os genitores ou, em caso de divergência, poderá ser suprida por autorização judicial.
 
Com o casamento do menor, conforme art. 5º, II, do CC, haverá a emancipação legal, embora permaneça a incapacidade relativa até que se complete 18 anos. Em outras palavras, o casamento emancipa o menor, mas não o torna maior de idade, por óbvio!
 
O CC prevê, ainda, duas hipóteses em que, excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não atingiu a idade núbil. São elas:
 
(i) para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal;
 
(ii) em caso de gravidez.
 
A hipótese de gravidez não exige maiores digressões. Não obstante, a realização de casamento para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal deve ser analisada levando-se em consideração a Lei 11.106/05, que revogou o inciso VII do art. 107 do Código Penal, que, conectando ao art. 1.520 do CC, contemplava a extinção da punibilidade do agente que viesse a casar com a vítima, nos crimes contra os costumes, bem como a extinção da punibilidade pelo casamento da ofendida com terceiro, em tais delitos. Em razão da mudança legislativa, o casamento deixou de produzir o efeito da extinção da punibilidade nesses crimes. Ainda assim, a doutrina admite que, no caso concreto, possa ser reconhecida a atipicidade do fato criminoso, o que justificaria, por consequência, a autorização para casar.
 
Estando em ordem a documentação apresentada quando do pedido de habilitação, o oficial extrairá o edital de proclamas, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa oficial. Não havendo imprensa oficial, a fixação será feita no mural do próprio Fórum e, excepcionalmente, poderá ser dispensada em havendo urgência na realização do casamento (Ex.: risco de morte de um dos nubentes acometido por grave enfermidade).
 
O edital de proclamas é ato administrativo expedido pelo Oficial do Cartório de Registro Civil em que tramita a habilitação, por meio do qual os nubentes são qualificados, e é anunciado o casamento para a sociedade.
 
O art. 1.522 do CC estabelece que os impedimentos podem ser opostos até o momento da celebração do casamento por qualquer pessoa capaz, mas a doutrina indica a habilitação como o momento mais indicado para apresentação de oposição ao casamento.
 
As causas de impedimento estão previstas no art. 1.521 do CC e são todas de ordem pública, proibindo a celebração do casamento sob pena de nulidade do ato, e podem ser organizadas em três grandes grupos:
 
(i) impedimentos decorrentes de parentesco (incisos I a V);
 
(ii) impedimentos decorrentes da proibição da existência de casamento anterior (inciso VI);
 
(iii) impedimentos decorrentes da prática de crime (inciso VII).
 
Já as causas suspensivas, previstas no art. 1.523 do CC, servem como recomendação para que os interessados não casem diante de determinadas circunstâncias, mas não se tratam de regras proibitivas, razão pela qual o casamento celebrado diante de condição suspensiva é plenamente válido e eficaz entre as partes, tendo como única consequência a imposição de regime de separação obrigatória de bens, limitando a autonomia privada.
 
As causas de impedimento são aplicáveis à união estável, conforme art. 1.723, §1º, do CC, pois somente pode ser reconhecida a união estável nos casos em que esta puder ser convertida em casamento. Ao contrário, as causas suspensivas não se aplicam à união estável (art. 1.723, §2º, do CC), motivo pelo qual não haverá imposição de regime de separação legal para essa modalidade de núcleo familiar.
 
Cumpridas as formalidades legais e não havendo fato obstativo ao casamento, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação, que indica que os noivos estão aptos a casar e autoriza a celebração do casamento. A certidão terá validade de 90 dias a contar da data de sua extração.
 
Por fim, o casamento será celebrado no dia e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão anteriormente emitida. A celebração é ato solene que deverá ser presidido pelo juiz de direito, pelo juiz de paz ou, no matrimônio religioso com efeitos civis, pela autoridade religiosa, sob pena de inexistência.
 
O ato deve ser realizado na presença de duas testemunhas, quando ambos os nubentes forem alfabetizados, aumentando-se o número mínimo para quatro testemunhas se forem analfabetos ou impossibilitados de firmar o termo de casamento. Além disso, a lei estabelece que a cerimônia seja realizada a portas abertas, em virtude da publicidade que se deve conferir à celebração, facultando-se a quem souber de causa de impedimento a se pronunciar até esse momento.
 
Presentes os nubentes, testemunhas e o presidente do ato, este deverá ouvir os nubentes quanto à livre e espontânea vontade de casar, e se assim o for, declarará efetuado o casamento nos termos do art. 1.535 do CC. Ressalte-se que a manifestação de vontade dos nubentes ou de quem os represente é necessária ao ato, uma vez que o matrimônio exige declaração expressa de vontade, de tal sorte que o silêncio não importa em anuência, sendo anulável o casamento que possuir vício na manifestação de vontade (art. 1.550, III, do CC).
 
 
FORMAS ESPECIAIS DE CASAMENTO
 
A regra é que o casamento ocorra com a presença dos nubentes, diante de duas ou mais testemunhas e que seja celebrado pela autoridade competente depois de regular processo de habilitação. Entretanto, o CC prevê algumas hipóteses em que a regra geral é excepcionada. São elas:
 
- Casamento por procuração: o casamento pode ser celebrado por procuração, por instrumento público, com poderes especiais.
 
- Casamento nuncupativo: é aquele contraído, de viva voz, por nubente que se encontre moribundo, na presença de, pelo menos, seis testemunhas, independentemente da presença da autoridade competente ou de seu substituto.
 
- Casamento em caso de moléstia grave: não se confunde com o casamento nuncupativo, pois, aqui, a moléstia impede o deslocamento do nubente, fazendo com que a autoridade competente se desloque até o local onde o nubente se encontre para ali realizar a celebração, na presença de duas testemunhas.
 
- Casamento celebrado fora do país, perante autoridade diplomática brasileira: estando a pessoa brasileira fora do país e desejando contrair núpcias, terá a possibilidade de fazê-lo diante de autoridade diplomática brasileira. Para tanto, além dos requisitos de validade previstos na lei brasileira, deverá providenciar o registro em até 180 dias, a contar do retorno de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil.
 
- Casamento celebrado fora do país, perante autoridade diplomática estrangeira: de acordo com a LINDB (art. 7º), o domicílio do casal determinará as regras de existência e validade do casamento, inclusive quanto ao regime de bens. Neste caso, em se tratando de nacional, o casamento deverá ser levado a registro nos termos da Lei de Registros Públicos (art. 32).
 
NULIDADE E ANULABILIDADE DO CASAMENTO
 
Será nulo o casamento celebrado com a inobservância de causa impeditiva; enquanto anulável o casamento:
 
(i) de quem não completou a idade mínima para casar;
 
(ii) do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; (iii) por vício de vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558 do CC;
 
(iv) do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
 
(v) realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
 
(vi) por incompetência da autoridade celebrante.
 
A ação de anulação terá prazo decadencial distinto a depender da causa que enseja a anulabilidade, sendo de:
 
(i) 180 dias para os casos de defeito de idade, falta de consentimento, incapacidade relativa por causa psíquica ou revogação de mandato;
 
(ii) 2 anos quando se tratar de incompetência da autoridade celebrante;
 
(iii) 3 anos quando a hipótese for de erro essencial;
 
(iv) 4 anos quando a causa for coação.
 
EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DO CASAMENTO
 
Embora o CC não trate expressamente do plano da existência, considera-se inexistente o casamento realizado:
 
(i) com ausência de vontade; ou
 
(ii) celebrado por autoridade totalmente incompetente.
 
No plano da validade são verificadas as hipóteses de nulidade (art. 1.548 do CC) e anulabilidade (art. 1.550 do CC) do casamento, sendo ambas espécies do gênero invalidade do negócio jurídico, que poderá ser invalidade absoluta (nulidade) ou invalidade relativa (anulabilidade), tratadas anteriormente.
 
Convém destacar que, mesmo nas hipóteses de nulidade ou anulabilidade, estando um dos nubentes ou ambos de boa-fé e tendo incorrido em erro desculpável, será admitido o reconhecimento do casamento, a que se denomina casamento putativo. No dizer de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, “casamento putativo é o casamento inválido (nulo ou anulável), contraído de boa-fé (subjetiva), por um ou ambos os consortes, incorrendo em erro (de fato ou de direito), permitindo, por isso, o aproveitamento dos efeitos jurídicos decorrentes do matrimônio, que serão emprestados pelo juiz”.
 
Por fim, o art. 1.565 e ss do CC tratam da eficácia do casamento, dispondo que “pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros, responsáveis pelos encargos da família”. Assim, a comunhão de vidas é um dos principais efeitos do casamento.
 
Não obstante, o casamento gera efeitos pessoais e patrimoniais. No âmbito pessoal, o casamento gera deveres aos consortes, quais sejam:
 
(i) fidelidade recíproca;
 
(ii) vida em comum, no domicílio conjugal;
 
(iii) mútua assistência;
 
(iv) sustento, guarda e educação dos filhos;
 
(v) respeito e consideração mútuos.
 
No que tange aos efeitos patrimoniais estes vão depender do regime de bens adotado no casamento, conforme se verá mais adiante.
 
DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
 
A dissociabilidade é uma das características do casamento. Assim, a sociedade conjugal termina:
 
(i) pela morte;
 
(ii) pela nulidade ou anulação do casamento;
 
(iii) pela separação judicial;
 
(iv) pelo divórcio.
 
A morte não requer maiores explicações, visto que extingue por definitivo o vínculo conjugal, passando o cônjuge supérstite à condição de viúvo(a). Com relação às hipóteses de nulidade e anulabilidade, remetemos à leitura de item específico, tratado anteriormente.
 
Passemos, então, à análise das hipóteses de separação e divórcio.
 
SEPARAÇÃO
 
A separação é a forma de terminação da sociedade conjugal, por iniciativa de um ou de ambos os cônjuges, sem que finde o vínculo matrimonial.
 
A pessoa separada não pode casar novamente, nem mesmo com o cônjuge de quem se separou; se os separados quiserem refazer a sociedade conjugal, haverá mera reconciliação, e não novo casamento.
 
A reconciliação do casal é operada por ato judicial ou por escritura pública, perante o notário e na presença de advogado. É possível que na reconciliação seja feita a alteração do regime de bens, mas neste caso, o procedimento deverá ser realizado pela via judicial.
 
Os deveres de coabitação e fidelidade cessam com a separação judicial, assim como o regime de bens. A efetiva separação de fato, cabal e inequívoca, também é apta a produzir a cessação de tais deveres.
 
A separação pode operar-se de forma consensual, quando ambos estão de acordo, ou litigiosa, quando apenas um dos cônjuges concorda com a dissolução. Se os cônjuges não tiverem filhos menores ou incapazes, a separação pode se operar pela via extrajudicial; caso contrário, impõe-se o processo judicial, ainda que consensual, salvo se as questões atinentes à prole já tiverem sido resolvidas judicialmente.
 
A EC-66/2010 alterou o art. 226, §6º da Constituição para excluir a necessidade de separação, bem como o lapso temporal antes do divórcio. Com isso, a doutrina majoritária passou a entender que a separação já não mais existiria no nosso ordenamento jurídico. Esse, porém, não foi o entendimento esposado pelo STJ, segundo o qual a separação permanece incólume no ordenamento jurídico brasileiro. Não obstante, não há mais lapso temporal necessário à decretação da separação ou do divórcio.
 
Assim, permanecem no sistema brasileiro três tipos de separação:
 
(i) separação-sanção, destinada à discussão da culpa;
 
(ii) separação-falência, cujo objetivo é o reconhecimento da cessação da vida conjugal há pelo menos um ano; e
 
(iii) separação-remédio, destinada à declaração de que um dos consortes está acometido de doença mental de cura improvável ou impossível, há pelo menos dois anos.
 
O instituto da separação enfrenta fortes críticas por parte da doutrina, especialmente no que tange à discussão da culpa, com reflexos, inclusive, na jurisprudência. Isto porque, atualmente, o afeto é reconhecido como base às relações conjugais, de tal forma que a sua ausência é a maior justificativa para o término das relações e, de certo, ninguém pode ser considerado culpado por deixar de ter afeto por outrem. De toda forma, o art. 1.573 traz um rol exemplificativo de possíveis causas aptas a justificar a separação-sanção.
 
A sentença que decreta a separação judicial importará em separação de corpos e partilha de bens. Entretanto, a partilha poderá ser feita em momento posterior à separação, mantendo-se os bens em mancomunhão. Importante destacar que, a discussão da culpa não tem qualquer reflexo na partilha de bens. Ou seja, o cônjuge tido como “culpado” não sofrerá nenhum tipo de sanção patrimonial na partilha dos bens do casal em razão de eventual culpa. A partilha obedecerá às regras do regime de bens, sob pena de enriquecimento ilícito, em nada importando se há culpados ou não.
 
DIVÓRCIO
 
O divórcio é medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, a extinção dos deveres conjugais. Com a alteração promovida pela EC-66/2010, o divórcio deixou de exigir lapso temporal para sua decretação, podendo ser consensual, quando for da vontade de ambos os cônjuges, ou litigioso, quando requerido por apenas um dos cônjuges. Pode resultar, ainda, da conversão da separação em divórcio.
 
Assim como na separação consensual, se os cônjuges não tiverem filhos menores ou incapazes, o divórcio pode se operar pela via extrajudicial; caso contrário, impõe-se o processo judicial, ainda que consensual, salvo se as questões atinentes à prole já tiverem sido resolvidas judicialmente.
 
De igual forma, a partilha poderá ser feita em momento posterior à decretação do divórcio, mantendo-se os bens em mancomunhão, conforme teor da Súmula 197 do STJ (“O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”), ressalvando-se que, embora o divórcio permita que os ex-cônjuges contraiam novas núpcias, o casamento estará sujeito à causa suspensiva (art. 1.523, III, do CC), impondo-se o regime de bens da separação obrigatória.
 
Hipótese interessante é a da morte de um dos cônjuges no curso do processo de divórcio. Sendo a morte causa de extinção do vínculo conjugal, prevalece o entendimento de que, nesse caso, haverá perda do objeto. Entretanto, há reflexos patrimoniais que devem ser considerados e que são distintos em caso de morte e em caso de divórcio. Nesse sentido, recentemente, ao julgar a hipótese, o TJMG reconheceu o divórcio como causa extintiva do vínculo conjugal, e não a morte.
 
DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS
 
O poder familiar não é afetado pela dissolução do casamento ou da união estável. Por isso, em regra, mesmo na guarda unilateral os pais continuam respondendo civilmente pelos danos causados por seus filhos (art. 932, I, do CC), como continuam no exercício do poder familiar.
 
O CC regulamenta a guarda entre os pais, concretizando uma situação fática. A guarda pode ser autônoma ou decorrer do poder familiar, como um de seus efeitos. Assim, os pais possuem direito de guarda sobre seus filhos.
 
Para a fixação da guarda, deverá ser considerado o melhor interesse da criança, sob o ponto de vista da formação especial.
 
A guarda poderá assumir uma das seguintes formas:
 
a) Guarda Unilateral: É a guarda atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua, garantindo-se ao outro o direito de visitação. O genitor que não detenha a guarda terá o dever de supervisionar os interesses dos filhos, podendo solicitar informações e/ou prestações de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação dos filhos.
 
b) Guarda Compartilhada: Configura-se com a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Nessa modalidade, o tempo de convivência com os filhos será dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. Deve ser adotada preferencialmente, ainda que haja litígio entre os genitores e não exclui o dever de prestar alimentos.
 
c) Guarda Alternada: Ocorreria a partir da fragmentação da vida do menor em períodos, ficando, por exemplo, 15 dias com o pai e 15 dias com a mãe, seguindo-se a alternância daí. Embora seja questionada em razão dos riscos de dano ao menor, que poderia ter prejuízo aos seus vínculos sociais, pode ser adotada se for no melhor interesse do menor.
 
Por fim, registre-se que se qualquer dos genitores contrair novas núpcias, o poder familiar permanecerá inalterado, salvo se houver comprometimento da sadia formação e do integral desenvolvimento da personalidade da prole decorrente de relacionamento anterior.
 
TURMA DE RETA FINAL PARA DP-DF
 
Estão abertas as inscrições para a Turma de Reta Final para Defensor Público do Distrito Federal (DP-DF).
 
As aulas já começaram e seguem até a data da prova objetiva (23/06).
 
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