Poder Constituinte Derivado Reformador

Autor Arnaldo Bruno

David Pinheiro

O que é e quais as limitações ao Poder Constituinte Reformador? Você sabe?
O que é e quais as limitações ao Poder Constituinte Reformador? Você sabe?
Olá, [email protected]!
 
Estão abertas as inscrições para a 9ª turma Regular de Magistratura Estadual do Mege. Você, que já nos acompanha há tempos, sabe da tradição que temos nesta carreira.

E é exatamente por isso que hoje vamos conversar sobre um tema importante para a magistratura: o poder constituinte, focando, especificamente, no derivado reformador. Vamos lá?

PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
 
O Poder Constituinte Derivado Reformador (PCDR) também é chamado de instituído ou constituído e possui a prerrogativa de alterar a Constituição Federal vigente.
 
REFORMA (CF, art. 60) REVISÃO (ADCT, art. 3º)
- meio ordinário de alteração da Constituição.
- exige quorum de 3/5 dos votos do SF e da CD (em cada Casa), em 2 turnos.
- via extraordinária de alteração da Constituição.
- exigiu maioria absoluta do CN (sessão unicameral), em turno único.

LIMITAÇÕES AO PCDR

O poder constituinte derivado reformador, cuja existência se restringe a ordenamentos jurídicos encabeçados por uma Constituição rígida, tem a função de modificar as normas constitucionais por meio de emendas, podendo ser temporais, circunstanciais, formais (procedimentais ou processuais) e materiais (ou substanciais).

Limitações Temporais são aquelas que impedem a alteração da Constituição durante um determinado período de tempo, a fim de que possam adquirir um certo grau de estabilidade.
 
A Constituição Brasileira de 1824 (art. 174) previu a limitação temporal nos 4 anos seguintes à outorga da Carta. A CF/88 não previu limitação temporal para reforma, apenas para revisão (5 anos – art. 3o do ADCT, já abordado acima).
 
As limitações circunstanciais impedem a alteração da Constituição em situações excepcionais nas quais a livre manifestação do PCDR possa estar ameaçada – estado de defesa (CF, art. 136), estado de sítio (CF, art. 137) e intervenção federal (CF, art. 34) (CF, art. 60, § 1º).
 
No estado de calamidade pública, sem decretação do estado de defesa, não há limitação.
 
Embora não haja previsão expressa no ADCT, as hipóteses de limitação circunstancial
também se aplicavam ao poder de revisão.
 
As limitações formais (processuais ou procedimentais) exigem a observância de certas formalidades para a alteração da Constituição. Essas limitações decorrem da rigidez constitucional, que exige para alteração da CF um processo de elaboração mais dificultoso.
 
FORMAIS SUBJETIVAS FORMAIS OBJETIVAS
- legitimados à PEC. - quórum de 3/5.
- aprovação em 2 turnos.
- se rejeitada, a matéria da PEC
só poderá ser proposta novamente
na próxima sessão legislativa (ano seguinte)
 
Não se deve confundir LEGISLATURA, período de 4 anos previsto no art. 44, parágrafo único da CF/88, com a SESSÃO LEGISLATIVA, período de 1 ano previsto no art. 57 da CF/88.
 
O Presidente da República é o único a ter legitimidade para propor Projetos de Lei Ordinária e Lei Complementar e ainda de Emenda Constitucional. Por outro lado, o Presidente da República só participa da PEC propondo-a – não sanciona, não veta, não promulga e não publica. A promulgação da PEC é conjunta das mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal e a publicação dá-se pelo Congresso Nacional.
 
Não existe previsão expressa de iniciativa popular de PEC, mas há diversos autores (ex.: José Afonso da Silva) que admitem a possibilidade, através de uma interpretação sistemática da CF (analogia do art. 61, § 2º, da CF c/c art. 1º, parágrafo único, da CF).
 
As limitações materiais (ou substanciais) impedem a alteração de determinados conteúdos da Constituição, as chamadas cláusulas pétreas (art. 60, §4º). A doutrina divide as limitações materiais em explícitas e implícitas.
 
Há divergência sobre a possibilidade de excluir do âmbito democrático determinadas matérias, ou seja, retirar certas escolhas permanentemente da deliberação política. Sobre o tema há duas teorias que buscam justificar tais limitações:
 
(a) pré-comprometimento;
(b) democracia dualista.

 
Pela teoria do pré-comprometimento (ou pré-compromisso) a proteção qualificada de certos conteúdos é necessária para assegurar metas a longo prazo, as quais sucumbiriam às maiorias que visam a interesses imediatos. Trata-se de proteção contra as paixões e fraquezas.
 
Seu principal defensor, Jon Elster, cita como exemplo Ulisses (protagonista de A Odisseia -Homero), que precisou ser amarrado ao mastro de seu barco para passar pela ilha das sereias e não se deixar enfeitiçar por seu canto. A crítica feita por Oscar Vilhena Vieira é que as limitações individuais de Ulisses não podem ser comparadas rigidamente com o caráter supraindividual das limitações impostas pela Constituição.
 
Já para a teoria da democracia dualista há duas democracias: (a) política ordinária: manifestada em momentos de normalidade, realizada cotidianamente pelos órgãos de representação popular; (b) política extraordinária: exercida em momentos de grande mobilização social, nos quais a cidadania se apresenta de forma mais intensa. Assim, as escolhas realizadas em momentos de política extraordinária devem ser colocadas em patamar superior e protegidas dos representantes que atuam na política ordinária, aos quais pode legitimamente impor limites.
 
A expressão “tendente a abolir” (CF, art. 60, § 4º) deve ser interpretada no sentido de proteger o núcleo essencial dos princípios e institutos elencados como cláusulas pétreas, e não como uma intangibilidade literal. Em outras palavras, pode reforçar, mas não enfraquecer.
 
FINALIDADES das cláusulas pétreas:
a) preservar a identidade material da Constituição (ex: direitos fundamentais).
b) proteger institutos e valores essenciais contra maiorias momentâneas (ex: vedação à pena de morte).
c) assegurar a continuidade do processo democrático (ex: princípio da anterioridade eleitoral, periodicidade do voto, temporariedade do mandato e impossibilidade de reeleições indefinidas).

 
A Constituição Federal entabula em seu art. 60, §4º, as seguintes cláusulas pétreas explícitas:
 
1) forma federativa de Estado: considerada um princípio intangível desde a primeira Constituição Republicana de 1891, estabelece que não pode haver redução significativa na autonomia dos entes federativos e um desequilíbrio entre eles.
 
A imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a) é cláusula pétrea, pois impede que um ente crie imposto que mitigue a autonomia financeira das unidades da federação (ADI 939/DF).
 
2) voto direto, secreto, universal e periódico: as características do voto são protegidas, porém, a obrigatoriedade do voto não é cláusula pétrea.
3) separação dos Poderes: pode haver alterações, mas não se pode afetar a independência e harmonia (ex: criação do CNJ e mitigação da processabilidade dos parlamentares).
4) direitos e garantias individuais: nem todos os direitos fundamentais foram inseridos no rol de cláusulas pétreas.

 
Parte da doutrina entende que a Constituição não adotou uma terminologia rigorosa em relação aos direitos fundamentais, de modo que não apenas os individuais, como os demais (sociais, de nacionalidade e políticos) devem ser tidos como cláusulas pétreas. Dizem que a Constituição os tratou sob o mesmo regime (CF, arts. 1º, 2º e 3º) (Ingo Sarlet). Mas, então, por que a CF não utilizou o termo direitos e garantias fundamentais?
 
A toda evidência, apenas os direitos de defesa (individuais) é que são cláusulas pétreas por vontade do constituinte, o resto cabe ao ônus argumentativo da interpretação extensiva.
 
Se uma emenda à Constituição incluir direito individual, ele será cláusula pétrea? Aqui há um problema. Só há sentido no poder superior (original) limitar o inferior (reformador). Não há lógica no poder constituinte reformador limitar a si mesmo. Ocorre que, como a CF fala que “não será objeto de deliberação proposta a tendente a abolir direitos e garantias individuais”, a doutrina entende que se trata de exceção, sendo inviável abolir novos direitos (poder-se-ia discutir, de toda forma, a vedação ao retrocesso).
 
Quanto às limitações implícitas ou inerentes, estas seriam decorrência das próprias limitações expressas previstas no art. 60, §4º, da CF (Ex.: a União não pode legislar de forma a restringir a autonomia dos estados, sob pena de violar o pacto federativo, protegido pelo art. 60, §4º, I, da CF). Entretanto, há doutrinadores que não reconhecem a imutabilidade das cláusulas pétreas. Para essa corrente, em havendo cláusulas que imponham limites materiais às mudanças constitucionais, poder-se-ia aplicar a teoria da dupla revisão, segundo a qual bastaria que uma primeira revisão modificasse o rol de cláusulas pétreas, retirando a vedação constitucional, e com uma segunda revisão se faria a modificação desejada. A teoria da dupla revisão não é adotada no Brasil.
 
É muito difícil referir, na prática, quais são as cláusulas que possuem estreita relação com os princípios por elas protegidos e, por isso, não podem ser atingidas. Só a casuística é que pode assentar a necessidade de proteção.
 
E o sistema presidencialista e a forma republicana, são cláusulas pétreas? Há divergência. Há basicamente duas correntes, assim sintetizadas:
 
CLÁUSULAS PÉTREAS ALTERÁVEIS
- qualquer alteração posterior à consulta popular em 1993 (plebiscito) é de ser tida por incompativel com a separação dos Poderes. - é possível a alteração do sistema e da forma, mas não por simples emenda, e sim por nova consulta popular.
 
Poder Constituinte Derivado Difuso = possibilidade de alteração informal do texto constitucional (mutação constitucional).
 
9ª TURMA REGULAR
 
As inscrições estão abertas para a 9ª Turma Regular de Magistratura Estadual. Você poder fazer sua inscrição clicando na imagem.
 
Aproveite, também, para conhecer, no vídeo abaixo, a história de Jessica Pedro, ex-aluna e hoje professora do Mege, aprovada em 1º Lugar para o TJ-SP.
 
Vem pro Mege!
 

Receba conteúdos exclusivos